رَفَعْنٰا بَعْضَهُمْ فَوْقَ بَعْضٍ دَرَجٰاتٍ لِيَتَّخِذَ بَعْضُهُمْ بَعْضاً سُخْرِيًّا وَ رَحْمَتُ رَبِّكَ خَيْرٌ مِمّٰا يَجْمَعُونَ. «1»

ما روزى را در زندگى دنيا بين مردم تقسيم كرديم و بعضى را بر بعضى برترى داديم تا بعضى از مردم بعضى ديگر را مسخّر خدمت كنند و رحمت خدا از آنچه گرد مى آورند بهتر است.

اجاره طبق آيات قرآن يكى از معايش خلق است. هرگاه با حكمت ميان آنها و ارادۀ آنها و ساير حالات آنها مخالفت كرد و آن را قوامى براى روزى خلق قرار داد؛ مانند اينكه شخصى، ديگرى را براى كار در زمين زراعى و انجام كارهايش و تصرفات و املاكش اجاره مى كند، اگر شخص ناچار است براى خودش كارهايى مانند بنّايى يا نجارى يا هر نوع صنعتگرى انجام دهد و متصدى تمام آنچه به آن نياز دارد شود؛ مانند دوختن لباس چه در ملك خودش باشد يا در ملك ديگرى؛ احوال عالم و كارهاى جهان به آن استحكام مى يابد. اما براى تمام مردم امكان همه اين كارها نيست و از انجام همه اين امور ناتوان هستند. لكن خداى متعال از سر تدبير اراده كرده كه همتها و سليقه هاى مردم با يكديگر متفاوت باشد و هر كسى كه ذوق كارى دارد همان از او مطالبه شود. بدين وسيله كار مردم به وسيله يكديگر قوام و استحكام پيدا مى كند و بعضى از آنها به كمك بعضى ديگر در مسائل معيشتى بى نياز مى شوند و صلاح حال آنها تحقق مى يابد. «2»

______________________________

(1). زخرف: 32.

(2). سيد مرتضى علم الهدى، محكم و متشابه، ص 59؛ حر عاملى، وسائل الشيعة، ج 13، ح 3، ص 244.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 6

همچنين

روايت حسن بن على بن شعبه در تحف العقول از امام صادق (ع) است كه در مورد معايش بندگان در تفسير اجاره گفت (انواع اجاره عبارت است از:) اجاره خود انسان يا ملك او، يا كار كسى از نزديكان، يا (كرايه) چهارپايان، يا (دوختن) لباس و ... «1» تا آخر حديث شريف.

هدف ما از نقل اين دو روايت كه امير مؤمنان (ع) به آن استدلال كرده اند اين است كه اجاره يكى از موارد معاش بندگان است و مشروعيت آن با توجه به آيات شريفه در دين ثابت است و شكى در آن نيست و امور خلق و روزى آنها بدون آن قوام نمى يابد. روايات ديگرى نيز بر مشروعيت اجاره دلالت مى كند كه ان شاء اللّه تعالى در لابه لاى مباحث آينده مطرح خواهد شد.

و قرار و ثباتى براى آن نيست، پس مورد تمليك واقع نمى شوند، سخن شايسته اى نيست. اشكالى كه بر آن وارد مى شود اين است كه اجاره تمليك منفعت نيست، بلكه متعلق به عين است. اگر معنى اجاره، تمليك بود ناچار تمليك عين منظور بود نه تمليك منفعت، زيرا اجاره به منفعت تعلق ندارد و لذا نمى تواند سبب انتقال مال به مستأجر شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 8

بعضى از فقها در پاسخ به اين اشكال مى فرمايند: نظر شما معنى «آجرت الشى ء فلانى» نيست، زيرا در اين صورت گفته مى شود كه اجاره به منفعت تعلق ندارد، بلكه معنى آن به طور مثال اين است: «آجرتك هذه الدار أو هذه الدابة» يا هر مال ديگرى اين است كه منفعت حلالى كه هدف عقلايى براى مستأجر داشته باشد؛ مانند «اكريتك هذه الاشياء». مفهوم عرفى «الاكراء» تمليك منافع آن شى ء براى او به ازاء عوض معلوم است. پس معنى اجاره عين از اعيانى است كه داراى منفعت است و اجاره تمليك منافع آن است. پس هرگاه اجاره يا اكراء به عين تعلق بگيرد مفهوم عرفى آن اين است كه منافع آن عين، ملك مستأجر يا كرايه كننده مى شود. به عبارت ديگر، دو لفظ اجاره و اكراء براى تمليك منافعى كه متعلق به عين است مفيد مى باشد. پس اگر به منفعت تعلق بگيرد، افاده تمليك آن منفعت را مى كند. بنا بر اين، اگر گفت: «آجرتك يا اكريتك منافع هذا البستان» معنايش «ملكتك منافع هذا البستان» است. در نتيجه، اجاره به خود عين تعلق مى گيرد كه تمليك منافع آن عين را افاده مى كند و اين ماهيت اجاره است.

اشكال اول وارد نيست،

زيرا معنى اجاره را معاوضۀ حقيقى دانستيم كه ميان منافع عين مستأجره و عوض مذكور در عقد اجاره واقع مى شود. موجر به ازاى عوضى كه از مستأجر مى گيرد، مستأجر را مالك آن مى گرداند و فرقى نمى كند كه اجارۀ عين باشد يا اجارۀ شخصى كه براى انجام كارى او را اجير كرده باشند.

در معناى اجاره، كسى كه ولايت امر آن را بر عهده دارد براى كارى كه آن را تمليك مى كند، كسى را به نام اجير براى انجام اين عمل مشخص مى كند. پس عقد اجاره متعين نمى شود مگر به شخص مورد نظر كه انجام آن كار بر عهدۀ او گذاشته

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 9

شده است و اگر عقد اجاره به شخص مذكور مربوط نباشد، خودش نسبت به معامله و معاوضه اجنبى محسوب مى شود، هرگاه لفظ اجاره متضمن تمليك منافع متعلق آن نباشد. و فرقى نمى كند كه متعلق آن از اعيانى باشد كه داراى منفعت است يا شخص آزادى باشد كه خودش را اجاره داده است. بنا بر اين، معنى اجاره تمليك منافع به مستأجر است هر چند منافع متعلق به خودش است و اما گفتيم كه معنى متعلق اجاره به شى ء تمليك منافع متعلقش به مستأجر است. پس هرگاه گفت «آجرتك هذه الدار» معنايش تمليك منافع آن خانه به مستأجر است و اشكالى در اين ميان باقى نمى ماند و نيازى به ذكر عين نيست. عين را از باب قيام منفعت به آن و از جهت تعيين منفعتى كه در مقابل عوض قرار مى گيرد به آن، ذكر كرد. سپس علامه (ره) در جمله اى از كتابش اجاره را عقد ذكر كرد «1» و

نتيجۀ آن تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم، با بقاى اصل ملك، است.

اشكالى كه در جامع المقاصد «2» مطرح شده مبنى بر اينكه اگر معنى اجاره، عقد باشد لازمه اش اين است كه موجر به قصد انشاء و ايجاد عقد اجاره «آجرتك» بگويد، در آن صورت، «آجرتك الدار الفلانيه» به طور مثال، انشاى عقد اجاره است، و اين بعيد به نظر مى رسد.

اجاره به معنايى كه ما ذكر كرديم صحيح است- تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم- و مسبب از عقد اجاره، يعنى ايجاب و قبول است. به اين معنى كه ايجاب و قبول نزد شارع مقدس، موضوع براى اجاره در عالم اعتبار تشريعى است.

______________________________

(1). علامه حلّى، تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 290؛ علامه حلّى، قواعد الاحكام، ج 1، ص 224.

(2). محقق ثانى، جامع المقاصد، ج 7، ص 80.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 10

اينكه بعضى از فقها مى فرمايند همانا اجاره مسبب از عقد- يعنى ايجاب و قبول- است مراد اينكه از مسببات تكوينيه مانند سوختن حاصل از آتش باشد، نيست؛ بلكه عبارت است از امر اعتبارى كه شارع آن را معتبر كرده است يا عرف و عقلا در موضوع است و آن تمليك منفعت در اجارۀ اعيان است يا عمل در اجارۀ اشخاص.

پس اين اشكال وارد نمى شود كه همه اجزاى سبب بايد در حال پيدايش مسبب، موجود باشد. در غير اين صورت لازمۀ كلام اين است كه معدوم (قبول كه هنوز گفته نشده) در منافع موجود اثر گذارد، (با توجه به اينكه تمليك منافع در اجاره امر قراردادى و اعتبارى است و سبب تكوينى نيست، لذا لزومى ندارد كه ايجاب و قبول همزمان باشد

و نيازى به احتمالات سست و ضعيفى كه در اين مقام بيان كرده اند، نيست. هدف و مقصود آنها در بيان تعريف اجاره به اينكه: «عقدى است كه ثمرۀ آن اين چنين است» و آن ايجاب و قبول است و بطلان اين مسأله واضح است و اگر نظرشان اين بود كه موضوع عقد نزد شاعر امرى اعتبارى است اين كلام حق است و اشكالى ندارد كه از امور تدريجى الوجود و موضوع امر اعتبارى و مصحح آن باشد، مانند تذكيه كه شارع آن را قرار داده است- يعنى بريدن چهار رگ با آلاتى از آهن به دست كسى كه مسلمان باشد و حيوان نيز رو به قبله باشد- و موضوعى براى طهارت بدن حيوان تذكيه شده است، و حليت را براى گوشتى كه خوردنش حلال است فراهم مى كند، و احكام خمسه تكليفى مانند واجب، حرام، مستحب و مكروه و مباح را شارع اعتبار كرده است. حليّت در اكثر كارها تدريجى الوجود است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 11

هستيم و در اين كتاب آن را واضح كرديم. خلاصه مطلب اين است كه انشاء عناوين عقود مانند: بيع، اجاره، صلح و رهن از نظر ايجاب و قبول مورد نظر متعاقدين باشد، براى اينكه عناوين قصديه بدون قصد تحقق نمى يابد. بنا بر اين قصد عنوانى از عناوين عقود است و با لفظ صريح در معنى آن عنوان انشاء مى كنند چه بالوضع يا به قرينه متعارفه ظاهر در آن يا مفاهيم عرفى باشد و آن عنوان را در عالم اعتبار تشريعى مى يابيم.

اگر در ايجاب يا قبول استعمال نشود، در معنى مورد نظر نيز نه به وضع ظاهر مى شود و نه به قرينه، و آن معنى را در عالم اعتبار تشريعى نيز نمى يابيم. هر چند مورد نظر آن لفظ باشد زيرا قصد به تنهايى كافى نيست. در وجود آن معنى به دو امر نياز داريم: (1) قصد؛ (2) ايجاد.

آنچه ما قصد داريم به لفظى است كه صراحتا به كار برده شده در غير اين صورت يكى از دو امر لازم مى آيد، يا آنچه قصد شده واقع نخواهد شد يا آنچه واقع شده مورد نظر نيست.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 12

انشاءاش اراده مى شود. گاهى انشاء صحيح استعمال مى شود و لفظ در معناى حقيقى و يا در غير ما وضع له و يا با قرينه صارفه و معينه براى چيزى كه اراده مى شود استعمال مى شود. و آن در بعضى تعابير خلاف واقع مى شود. هرگاه بگويد: «بعتك سكنى هذه الدار سنته كاملة بكذا» آيا اجاره واقع مى شود يا نه؟ از نظر اينكه ظهور بيع در انتقال عين است يا ظهور منفعت در اجاره است. بله، اگر گفت «ملّكتك سكنى هذه الدار سنه كاملة بكذا» در اجاره ظهور دارد، براى اينكه تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم است و اين خود اجاره است. اشكالى در وقوع اجاره با عقد نيست و اشكالى در وقوع آن با معاطات وجود ندارد. لكن تحقيق آن است كه عقد از مقولۀ معنى مى باشد و الفاظ دخالتى در هويت عقد ندارند، بلكه ماهيت عقد به قصد موجب پديد مى آيد. بنا بر اين، الفاظ مقام اثبات و إبراز و اظهار عقد محسوب مى شود.

اشكال دارد. ادله وجوب وفاى به هر عقدى شاملش مى شود و اين مطلب در بيع معاطات گذشت و بيان كرديم كه آنها عقد هستند.

ج. سيره مستمر در همۀ جوامع عقلايى بر تحقق اجاره به معاطات است و بناى عقلا هم از تمام امتها بر اين است. پس هرگاه معاطات تحقق يابد عمومات از آيات و روايات كه دلالت بر امضاى آن مى كند و بر آن مؤثر است، شاملش مى شود.

شايسته نيست در صحت اجاره معاطاتى شك كنيم و ترتيب اثر اجاره بر آن صحيح است.

متيقن از موارد اجماع است؛ و هرگاه عوضين باقى باشند و تلف در يكى از آن دو واقع نگردد، كل يا بعضى از آن دو يا يكى از آنها تصرف نمى شود. و مبنايى بر اينكه اجاره معاطاتى غالبا لازم است با تلف جزئى از منفعت كه ملك مستأجر است يا عملى كه مالك آن شده، پس مورد جواز باقى نمى ماند. زيرا بر لزوم آن به طور مطلق ادعاى اجماع شده است. لكن تحقيق آن است كه هيچ گونه فرقى بين عقد معاطاتى و يا عقد به طور صيغه نيست و قاعدۀ اصالة اللزوم در هر دو جارى است.

مالك آن شود. مگر اينگونه گفته شود كه سقوط ملكيت حاصله به وسيلۀ انفساخ اجاره است و ملكيت جديد به تبع ملكيت عين به وسيلۀ بيع حاصل مى شود و اين قول بدون دليل است و امكان ندارد. مگر اينكه گفته شود عقلا در آن حال عين را ملكى براى او نمى بينند كه مالك منافع آن به سبب ديگرى غير از تبعيت باشد و اما اين ادعايى است كه شاهد و دليلى بر آن نيست. قول قوى اين است كه اجاره به وسيلۀ بيع عين مستأجره باطل نمى شود و فرقى نمى كند كه مشترى مستأجر باشد يا غير مستأجر. در كتاب وسائل الشيعة باب اجاره به اين موضوع اشاره شده است. «1»

اگر مشترى از اينكه بايع قبل از بيع عين را اجاره داده است بى خبر باشد، مخير است؛ زيرا در غير اين صورت ضرر لازم مى آيد و ضرر از موارد غبن است كه موجب خيار مى شود. مخصوصا هنگامى كه اجاره براى مدت طولانى باشد، بلكه در بعضى از صورتها معامله لغو و غير عقلايى مى باشد؛ مثلا آنجايى كه خانه اى را براى

______________________________

(1). حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجاره، باب 24، ص 266.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 16

مدت صد سال اجاره دهد و سپس آن را بفروشد و مشترى از اجارۀ آن بى خبر باشد و آن را به منظور سكونت خريدارى كند و اگر اين معامله لازم باشد مشترى در طول عمرش از سكونت در خانه اش محروم مى شود و فقها به صحت امثال اين معاملات و لزوم آن پايبند نيستند.

علامه در ارشاد «1» ذكر كرده است كه هرگاه مشترى همان مستأجر باشد، اجاره باطل

است و قائل به انفساخ شده اند و براى توجيه كلامشان وجوهى ذكر كرده اند.

آنچه از شرح محقق اردبيلى بر ارشاد استفاده مى شود «2» اين است كه اگر ما قائل به عدم انفساخ اجاره و باقى ماندن آن شديم لازم است دو علت و دو سبب مستقل بر مسبب واحد وارد شود. براى اينكه مستأجر با بيع به تبع عين مالك منفعت مى شود، و الآن به وسيلۀ اجاره مالك آن است. پس بعيد است كه عين را بخرد و اجاره را منفسخ نكند و آن را باقى گذارد. در اين صورت مالك منفعت آن است به دو سبب اجاره و تبعيت، هر يك از آنها سبب مستقل هستند، نه اينكه جزء سبب باشند، اگر قائل به حصول ملكيت به طور ثانوى و بالتبع باشيم، تحصيل حاصل بوده و محال مى باشد. پس ناگزيريم كه بگوييم اجاره باطل و منفسخ است.

اما دانستيم كه هرگاه مشترى همان مستأجر باشد عدم بطلان اجاره اقوى است.

براى اينكه در مرحلۀ قبل به وسيلۀ اجاره مالك منافع عين گرديده است و مالك عين است كه ملكش را اجاره داده است و منفعت آن ملك به مستأجر انتقال پيدا كرده است. پس منفعت عين به وسيلۀ اجاره استيفاء شده و عين بدون منفعت گرفته شده،

______________________________

(1). علامه حلّى، ارشاد الأذهان، ج 1، ص 426.

(2). مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 41.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 17

پس براى آن ملك منفعتى در عالم اعتبار تشريعى باقى نمى ماند، به اين معنى كه آنچه در دست مالك است بعد از اجاره نفس عين بدون منفعت است.

پس هرگاه عين را فروخت به مستأجر منتقل

نمى شود مگر عين خالى از منفعت، به دليل اينكه مالك منافع نيست تا آن را به مشترى منتقل كند و كسى كه فاقد شى ء باشد، ممكن نيست كه معطى آن باشد. پس براى مشترى ملك بدون منفعت حاصل مى شود و مانند اين مورد، متابعتى در بين ندارد.

بين مالكيت عين و ملكيت منافع آن ملازمه اى نيست، و الّا بطلان تمام اجاره ها لازم مى شود يا قول به اينكه منافع عين مستأجره، ملك موجر است- تمام منافع عين مستأجره- و همچنين ملك مستأجر است اين قول صحيح نيست.

آنچه از ايضاح در شرح قول پدرش- قدس سرّه- استفاده مى شود اين است كه اگر مستأجر همان مشترى بود جواز آن اقرب است. وى مى گويد: احتمال دارد اجاره منفسخ شود، زيرا زمانى كه رقبه را مالك باشد، منافع بر ملك را به دليل تابعيت رقبه، مالك مى شود و هرگاه منافع مملوك او بود عقد اجاره بر آن باقى نمى ماند. «1»

همانا مالكيت عين، مالكيت منافع را به تبع خود در پى دارد. هرگاه مالكيت آن به سبب ديگر باقى نماند تحصيل حاصل لازم مى شود، مانند آنچه بيانش گذشت و با صرف حدوث منافع بر ملك به طور مطلق مالكيت واجب نمى شود، بلكه هرگاه به

______________________________

(1). فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج 2، ص 244؛ علامه حلّى، قواعد الاحكام، ج 1، ص 224.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 18

سبب ديگرى از قبل منتقل نشده باشد واجب مى شود- و الّا محذور المتقدم- تحصيل حاصل لازم مى آيد.

در جامع المقاصد قائل به بقاى اجاره و عدم فسخ آن شده اند و مشترى مستأجر، ثمن و اجرت را جميعا مى پردازد و بر او واجب است كه از

مالش اجرت مالش را بپردازد «1».

اشكال: اگر ملكيت منافع عين مستأجره به تبع آن حاصل شده باشد، لازم مى شود. در غير اين صورت، اگر به جهت اجاره باشد در مرتبه پيش به وسيلۀ اجاره منفعت مالى برايش نيست و همانا مالكيت به وسيلۀ اجاره و دادن اجرت حاصل مى شود و او از مالش اجرتى مى دهد كه به وسيلۀ اجاره مالك آن شد.

اشكالى در آن نيست، بلكه هر اجاره اى اين چنين است و بعد كه به وسيلۀ اجاره، مالك منافع آن شد و عوض بدل انجام شد و بيع بعد آن واقع شد بالتبع تأثيرى در ملكيتش نخواهد داشت. براى اينكه هرگاه براى شى ء دو سبب وجود داشت و سبب اول مسبب خود را يافت محل و مجالى براى تأثير سبب دوم باقى نمى ماند.

علامه در قواعد مى گويد: اگر مستأجر مشترى بود اقرب جواز آن است. «2» اين صحيح است و در ارشاد «3» نيز آورده شده و تعبيرش به جواز از مناقشه خالى نيست؛

______________________________

(1). محقق ثانى، همان، ج 7، ص 90.

(2). علامه حلّى، قواعد الاحكام، ج 1، ص 224.

(3). علامه حلّى، ارشاد الاذهان، ج 1، ص 426.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 19

هرگاه كه مقصود از آن باقى ماندن اجاره و عدم فسخ آن باشد. شايسته نيست كه از آن به جواز تعبير كنيم و بحث در جواز بيع و جواز اجاره و عدم جواز آنها نيست، بلكه بحث در انفساخ و عدم انفساخ اجاره است.

البيع فيقع صحيحا و بين الاجارة فتقع باطلة؟ وجوه.

اگر بيع و اجاره همزمان با هم واقع شود، مثلا در همان زمانى كه خانه را فروخت آن را اجاره دهد آيا چنين بيع و اجاره اى صحيح است يا باطل يا تفصيل قائل شويم بگوييم بيع صحيح است و اجاره باطل؟ وجوهى دارد.

صورت اول: چه بسا در وجه اول گمان شود كه عين را شخصى مالك مى شود و منفعت را شخص ديگرى مالك مى شود، تنافى بين آنها وجود ندارد. به دليل اينكه آن دو ملك براى شخص واحدى است و اوست كه مى تواند يكى از آن دو را به شخصى و ديگرى را به شخص ديگر بدهد.

اشكال: اگر زمان اجاره پيش از بيع باشد صحيح است، زيرا بعد از اينكه منفعت به ديگرى به وسيلۀ اجاره منتقل شود ملك، بدون منفعت در مدت اجاره باقى مى ماند. در پاسخ به اين اشكال مى توان گفت: مالك مى تواند عين مسلوب المنفعه را به خود مستأجر و يا غير او بفروشد در حالى كه ميان اين دو منافاتى وجود ندارد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 20

صورت دوم: اگر زمان واحد باشد، عين به وسيلۀ بيع منتقل مى شود و به تبع عين منافع نيز انتقال مى يابد و اگر زمان بيع و اجاره يكى باشد، انتقال منفعت به دو شخص در زمان واحد لازم مى شود و دو انتقال منافى يكديگرند و ترجيحى براى يكى از آن دو نيست و هر دو ساقط مى شوند. در صورتى كه مشترى و مستأجر يكى باشند، اشكالى در آن نيامده است و منافى يكديگر نيستند بلكه به منزلۀ تكرار انتقال منفعت به او مى باشد.

جواب ايراد مذكور:

دو انتقال در مرتبه واحد نيستند، بلكه انتقال منفعت به وسيلۀ اجاره در مرتبۀ علت انتقال منفعت به وسيلۀ بيع است، يعنى عين منتقل مى شود. پس انتقال منفعت به وسيلۀ اجاره بدون معارض حاصل مى شود و محلى براى انتقال آن به وسيلۀ بيع باقى نمى ماند؛ اجاره و بيع هر دو صحيح است. نهايت امر به وسيلۀ بيع عين منتقل مى شود، عينى كه مسلوب المنفعة است و مشترى در صورت جهل خيار دارد.

اشكال: اول اينكه تقدم علت زمانى نيست، بنا بر اين علت و معلول در زمان واحد هستند؛ در غير اين صورت تفكيك بين علت و معلول لازم مى آيد. پس اگر هزار علت و معلول در سلسله مترتبه وجود داشته باشد، زمان علت اولى با زمان معلول اخير در آن سلسله يكى است. پس زمان تمليك منفعت در اجاره با زمان تمليك آن در بيع در فرض ما يكى است، اگر اولى در رتبه علت دومى باشد.

ثانيا، در جاى خودش گذشت با وجود علتى در رتبه لازم نيست بر معلولش مقدم باشد، مانند خود علت. ناچاريم آنچه گذشت را بپذيريم و آنچه گذشت ملاك براى آن باشد. آنچه براى عليت گذشت ملاك براى وجوب است و اين معنى در نفس علت موجود است و آنچه با علت زمانى است موجود نيست. زيرا علت نيست بر

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 21

فرض اينكه تمليك منفعت در اجاره در رتبه علت باشد. تمليك منفعت بر بيع مقدم نيست مثل تقدم علت بيع بر آن، زيرا ملاك تقدم در بيع نيست و آن وجوب است.

مضافا اينكه ملاك تنافى وحدت زمانى ميان اجاره و بيع است

و اتحاد رتبه و عدم آن در اينجا اثرى ندارد. ممكن است گفته شود كه عقد اجاره مقتضى انتقال منفعت عين مستأجره است به صورت منجز و نه به صورت معلق، ولى عقد بيع مقتضى انتقال منفعت عين به مشترى است و معلق است بر اينكه مسلوب المنفعة نباشد.

پس در اينجا دو مقتضى وجود دارد: يكى تعليقى و ديگرى تنجيزى. اولى با دومى به علت از بين رفتن موضوع تعارضى پيدا نمى كند. پس در خود زمانى كه مقتضى تعليقى است انتقال منفعت معلق است بر اينكه مسلوب المنفعه نباشد و مقتضى تنجيزى اثرش مؤثر واقع مى شود و آن را مسلوب المنفعه قرار مى دهد و محلى براى تأثير مقتضى تعليقى باقى نمى ماند. در نتيجه، فرقى بين تقدم اجاره بر بيع و اتحاد آن دو از نظر زمانى در اينجا نيست. آنچه ذكر كرديم صحت وجه اول و بطلان دو وجه آخر را آشكار مى سازد.

عقود و لزوم عمل به شروط و وفاى در عهود آمده شامل آن مى شود.

پس بنا بر مقتضى قواعد اوليه منافع عين مستأجره در ملك مستأجر در مدت تعيين شده داخل مى شود و از ملك موجر خارج مى شود و در اين امر اجرتى كه در مقابل آن، منافع مقتضى صحت عقد و نفوذش و وجوب وفاى به وصفى و تكليفى است در ملك موجر داخل مى شود و از ملك مستأجر خارج مى گردد. پس لازم است ثابت شود كه اجاره عقد لازم است و منفسخ نمى شود مگر با تقايل يا با يكى از اسبابى كه مقتضى فسخ هستند. پس خروج هر يك از عوضين از ملك مالكش بعد از وقوع عقد صحيح و بازگشت آن به مالك اولش احتياج به دليل دارد كه در اينجا دليلى وجود ندارد.

قائلين به انفساخ و فساد اجاره با فوت يكى از طرفين، ادعاى اجماع كرده اند. اما جمعى از قدما با كسانى كه قائل به عدم انفساخ عقد با فوت هستند مخالفت كرده اند و اين مسأله اجماعى نيست. به طور مثال، اسكافى «1» و سيد مرتضى «2» و ابى الصلاح «3»- قدس سرهم- بلكه آنچه در كتاب جواهر آمده از سرائر گرفته شده است در سرائر به

______________________________

(1). منقول از ابن جنيد اسكافى در: علامه حلّى، مختلف الشيعة، ج 6، الاجاره و توابعها، م 6، ص 107.

(2). سيد مرتضى علم الهدى، مسائل الناصريه، ضمن جوامع الفقهيه، م 200، ص 260.

(3). ابى الصلاح حلبى، كافى فى الفقه، ص 348.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 23

عدم بطلان آن نزد اكثر محصلين «1» اشاره شده و بنا به آنچه در مختلف اكثر اصحاب

به بطلان آن فتوا نداده اند. «2»

بعيد نيست كه بين قدما قول بطلان مشهور باشد همچنانكه در شرايع «3» و در الغنيه «4» اجماع بر آن تصريح شده است و بين متأخرين عدم بطلان آن مشهور است. بنا بر اين با توسل به اجماعاتى كه مبتنى بر اساس صحيحى نيستند نمى توان بسنده كرد و اين از مقتضاى قواعد خارج مى شود.

دليل عمدۀ آنان بر بطلان فوت يكى از آن دو به دو صورت قابل تقرير است:

1) دليل عقلى. منفعت تابع عين است و شكى در اين نيست كه عين بعد از مرگ از ملكيت متوفى خارج مى شود و به ديگرى انتقال مى يابد. در نتيجه، منفعت هم به تبع عين به كسى كه عين به او منتقل شده انتقال مى يابد. بنا بر اين اينكه موجر منفعت مستأجر را نسبت به منافع عين مستأجره بعد از مرگ مستأجر مالك مى شود، تمليك چيزى است كه در اصل مالك آن نمى باشد و بطلانش معلوم است.

اين نسبت به مرگ موجر بود و اما نسبت به مرگ مستأجر، از آنجايى كه منفعت امرى غير قار و تدريجى الوجود است، پس قبل از مرگ منفعتى در بين نيست. يعنى منافعى كه بعد از مرگ مالك آن مى شود به وجود نيامده و قابل تمليك نيست. پس با مرگ يكى از آنها باطل مى شود.

______________________________

(1). محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، موارد بطلان الاجاره، ص 207؛ ابن ادريس حلّى، سرائر، ج 2، فى ما لو مات المستأجر أو الموجر، ص 449.

(2). علامه حلّى، مختلف الشيعة، ج 6، الاجارة و توابعها، م 6، ص 108.

(3). محقق حلّى، شرايع الاسلام، ج 2، ص 179.

(4). ابو المكارم ابن زهره،

غنيه ضمن الجوامع الفقهيه، ص 539.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 24

ملكيت موجر نسبت به عين متوقف به طول حياتش نيست، بلكه ملكيت آن مرسله است و با مرگش به ورثه منتقل مى شود. پس مرگ، مانند ساير نواقل، سبب انتقال است. زمانى كه عين مطلق مرسله را مالك باشد مقيد به حيات نيست. پس ملكيتش نسبت به منافع نيز مطلق مرسل است. در نتيجه زيادتر از مدت حياتش آن را تمليك مى كند، زيرا بر مال خود تسلط دارد. تمليك مال فقط مربوط به زمان بعد از فوت است و آن مانند اين است كه به منفعت عينى از اعيان املاكش براى شخصى مدت طولانى يا كوتاه وصيت كند. شكى وجود ندارد كه اگر ملكش عين يا منافع عين مطلقه نباشد، تمليكش از نوع مالكيت عين مى باشد و اين ضرورتا باطل است.

اگر بخواهى مى گويى از قبيل تمليك يكى از بطون موقوف عليهم براى عين موقوفه براى ديگرى نيست يا اجاره اش زيادتر از مدت حياتش است. براى اينكه ملكيت بطن مطلقه مرسله نيست، بلكه در هر بطنى مالك، مالك عين نمى شود و منافعش زيادتر از مدت حياتش است و اگر عين موقوفه را اجاره دهد مدتى زيادتر از مدت حياتش موقوف به اجاره بطن بعد است مگر اينكه بر آن ولايت داشته باشد يا از جانب واقف ولايت داشته باشد؛ مانند اينكه متولى از جانب واقف باشد.

اشكال مطلب اين است كه وجود منفعت تدريجى است. پس مستأجر مالك آن نمى شود مگر در حال حياتش؛ زيرا در حال مرگ قابليت مالك شدن آن را ندارد.

پاسخ به آن: اگر منفعت تدريجى الوجود باشد و لكن عرف و

عقلا آن را به اعتبار تبعينش از عين موجود، موجود مى دانند. و اما ادعايى اينكه مدت اجاره جزء يا شرط براى به دست آوردن ملكيت منفعت براى مستأجر است، چه در مقام اثبات و چه در مقام ثبوت مسأله اى غريب و دور از تحقيق مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 25

مقام اثبات: اثبات آن اين است كه دليلى وجود ندارد، بلكه دليل بر عدم موجود است. موجر براى مستأجر كه عين مستأجره را اجاره مى كند، مباشرت در استيفاء را شرط نمى كند و اين دليل بر اين است كه به محض اينكه عقد با كليه شرايطش تمام مى شود مالك منفعت مى گردد و اين عمل بر گذشت مدت متوقف نيست.

مقام ثبوت: ثبوت آن اين است كه سپرى شدن مدت اجاره با از بين رفتن منافع مساوى است و مرجع اين مسأله اين است كه ملكيت آن چيز، مشروط به انعدام آن مى باشد و اين دور از ذهن است، پس هيچ گونه اشكال عقلى در بقاى اجاره و عدم بطلان آن نه به مرگ موجر است و نه به مرگ مستأجر.

2) رواياتى كه آمده دلالت بر بطلان اجاره با مرگ موجر مى كند، مانند مكاتبۀ ابراهيم همدانى كه گفت: به امام حسن (ع) نامه اى نوشتم و پرسيدم از زنى كه شير دادنش را به مدت ده سال اجاره كردند به گونه اى كه هر سال، پايان سال اجاره را بدهند نه قبل از هر سال، كه هنوز زمان آن سپرى نشده است. اما زن قبل سال سوم يا بعد از آن مرد. آيا بر ورثه انفاذ اجاره تا آن وقت واجب است يا اجاره با فوت زن منقضى مى شود؟

امام

(ع) نوشت: اگر برايش وقت تعيين شده و هنوز نرسيده و مى ميرد، اجاره از آن ورثه است پس اگر آن وقت نرسيده و ثلث يا نصف يا چيزى از آن رسيده، ورثه به مقدارى از آن وقت كه رسيده اجاره را مى گيرند. «1»

______________________________

(1). كلينى، كافى، ج 5، باب من يؤاجر أرضا ثم يبيعها ...، ج 2، ص 270؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ص 912، باب المزارعه، ح 58، ص 207؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجاره، باب 25، ح 1، ص 268.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 26

به اين مكاتبه استدلال كرده اند كه مراد امام (ع) اين است كه با فوت موجر اجاره باطل مى شود «آن اجاره براى وارث است» يعنى اجاره را به وارث مى دهند و اجاره را به نسبت زمان باقى مانده از ده سال، كه مدت تعيين شده از اصل اجاره است و آن را امضا كرده اند به وارث مى دهند. اصل اجاره اى كه به آن زن پرداخت مى كنند به نسبت مدتى است كه سپرى شده و نسبت به مدتى كه باقى مانده پرداختى صورت نمى گيرد.

صورت ديگر اينكه مراد از اجاره اين است كه اجاره نسبت به آنچه بعد از مرگ زن باقى مانده فسخ مى شود و اين كار نسبت به زمان باقى مانده از ده سال به دست وارث است كه آنها با اجارۀ جديد مثل اجاره زن و با همان كيفيت آن را اجاره دهند و يا اينكه آن را اجاره ندهند و منظور سخن امام (ع) «اگر آن وقت نرسيده است» مى باشد يعنى وقتى تعيين شده و به صورت قسط اجاره پرداخت گرديده، پس بر

ورثه مستأجر، دادن اجرت به مقدارى كه از آن زمان سپرى شده و استيفاء منفعت حاصل شده واجب است. زيرا اجاره نسبت به زمان حيات زن كه سپرى شده باطل نمى شود و زن استحقاق بهره بردن را داشته است. بنا بر اين بعد از مرگ او به ورثه اش مى رسد.

به عبارت ديگر، ورثه در همه شئونات اجاره قائم مقام مورثشان هستند. به همين دليل آنان در مقابل منفعتى كه مستأجر استيفاء كرده مستحق ارث مى باشند اما اين استحقاق بعد از مرگ زن براى آنان حاصل مى شود. و لكن اجرت در مقابل ملك به زمان مى باشد نه به اعتبار ارث از زن.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 27

دليل ما نيز همچون مقدس اردبيلى، عدم بطلان مكاتبه است. مقدس اردبيلى در كتاب خود بر اين مطلب تصريح كرده است «1» و حكايت علامه طباطبايى در صحت آن ظهور دارد. «2» اما حق اين است كه مكاتبه در صحت آن ظهور ندارد و بر بطلان هم دلالت ندارد، بلكه مجمل است. پس قول به عدم بطلان اجاره با مرگ موجر را مى پذيريم.

مقصود از شرط دوم كه گفته شد قول امام (ع) است كه «اگر آن وقت نرسيده و ثلث آن رسيده» مستأجر در طول مدت اجاره و قبل از دادن اجرت بميرد. ورثه، به اعتبار آن مقدارى كه زن استحقاق بهره بردارى آن را داشته مستحق مى شوند و آن را مى پردازند. در نتيجه، اين امر دلالت بر بطلان اجاره با مرگ زن مى كند. در غير اين صورت ورثه به عنوان قائم مقام مورث، تمام اجرت تعيين شده را بعد از تمام شدن زمان (ده سال) مانند خود زن

مستحق مى شوند.

پاسخ اشكال: بعضى از فقهاء مى فرمايند كه ورثه استحقاق دارند كه مانند زن از مقدارى كه زن به نسبت زمان تعيين و سپرى شده استحقاق بهره بردارى داشته، استفاده برند و اين امر منافاتى با استحقاق ورثه براى باقيمانده اجرت به اعتبار اينكه اجاره ملك آنهاست، كه از زن به ارث رسيده، ندارد و اجاره نسبت به باقيمانده صحيح است. يا مى توان گفت: آنچه ورثه به اعتبار ارثشان از آن استحقاق بهره مند مى شوند، همان چيزى است كه زن استحقاق آن را داشته است، به اين اعتبار كه اجاره ملك آنها بوده است.

______________________________

(1). مقدس اردبيلى، همان، ج 10، ص 64.

(2). منقول است از: محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 209.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 28

عدم بطلان اجاره با مرگ مستأجر واضح است، زيرا مستأجر به محض وقوع عقد صحيح مالك منفعت تمام مدت اجاره مى گردد و بعد از مرگش، ملكش به ورثه منتقل مى شود و در اينجا مانعى براى ملكيت وارث نيست، مگر اينكه مالك مباشرت در انتفاع را براى مستأجر شرط كند. در چنين مواردى به دليل تعذر انتفاع قائل به بطلان اجاره هستيم.

و شامل اطلاقات اجاره نيز مى شود.

عدم جواز چنين اجاره اى، محتاج دليل (اجماع، روايات و مانند آن) است تا صحت آن را نفى كند. نه تنها صحت آن نفى نمى شود، بلكه سيرۀ عقلا و متدينين قائل به صحت اجاره در املاك مشتركه يا مشاع هستند. عده اى معتقدند كه وكيل مى تواند قسمتى از زمين و روستا و دكان را كه بين عده اى مشترك است اجاره دهد و به هر يك از آنان اجرت سهمى را كه از عين مستأجره دارند بدهد، يا هر يك از

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 29

شركا مى توانند سهم خود را به صورت انفرادى اجاره دهند و اين امر بين مردم در معاملاتشان شايع است.

البته، صورت اخير، يعنى تسليم تمام عين مستأجره به مستأجر بدون اذن شريك، صحيح نيست؛ زيرا تصرف در مال غير محسوب مى شود. به عبارت ديگر، شرايط صحت اجاره از شرايط متعاقدين، مثل بلوغ و عقل و اختيار و عدم حجر و غير آن، و شرايط عوضين، مثل معلوم بودن آنها تا غررى در بين نباشد و مقدور التسليم بودن و مملوك بودن آنها و بقاء عين مستأجره با انتفاع و مباح بودن انتفاع به آن در صورتى كه عين مستأجره مشاع غير مقسوم باشد امكان پذير است.

فرع: العين المستأجرة أمانة مالكية فى يد المستأجر.

عين مستأجره در دست مستأجر امانت مالكى است.

شكى نيست كه عين مستأجره در دست مستأجر امانت مالكى است. چه انتفاع آن توسط خود مستأجر باشد يا انتفاع آن متوقف بر اين نباشد كه در دست مستأجر باشد. مثلا، ماشينى را براى سوارى اجاره مى كنند، در حالى كه عين آن در دست صاحب آن است.

پس اين مورد از محل كلام موضوعا خارج است و قطعا داخل در باب امانات مى باشد.

است مانند وديعه. طرفين تعهد مى كنند كه مال نزد مستودع امانت باشد و اين امانت به معنى اخص است. در اين قسم شرط ضمان جايز نيست، زيرا خلاف مقتضى عقد است؛ بلكه خلاف كتاب خداست زيرا خداوند

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 31

سبحان مى فرمايد: «بر نيكوكاران از هيچ راه حرج و زحمتى نيست». «1» شك نيست كه امانت نيكوست و چه چيزى بالاتر از اينكه امانتدار در صورت تعدى و تفريط ملزم به جبران آن و ضامن باشد. در ذيل به مواردى اشاره مى شود كه صاحب امانت تفريط و تعدى نكرده است و ضامن نيست: كلينى در الكافى صحيحه حلبى كه از ابى عبد اللّه (ع) روايت كرده است: صاحب امانت و كالا هر دو امين هستند. «2»

در كافى و تهذيب، صحيحه اى است از زراره كه مى گويد: از ابا عبد اللّه (ع) درباره امانت طلا و نقره پرسيدم. امام (ع) فرمودند: تمام چيزهايى كه امانت است ولى ضمانت نشده ضمان آور نيست. «3» غير از اين روايات، روايات معتبر ديگرى نيز هست.

2) مالك مالش را براى مدتى كه مصلحت است، به صورت اجاره يا عاريه، به ديگرى مى دهد. بنظر مى رسد: در اين موارد نيز يد امانى و موجب ضمان نيست. به روايت معصوم (ع) «و ما على الامين الا اليمين». «4» يد امانى از عموم قاعدۀ «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» «5» تخصيصا يا تخصصا خارج است و موجب ضمان نيست. اگر

______________________________

(1). توبه: 91 «مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ».

(2). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان العارية و الوديعة، ح 1، ص 238؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الوديعه، باب 4،

ح 1، ص 227.

(3). كلينى، همان، باب ضمان العارية و الوديعة، ح 7، ص 239؛ شيخ طوسى، همان، ج 7، ح 789، باب الوديعه، ح 2، ص 179؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الوديعه، باب 4، ح 4، ص 228.

(4). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج 2، قاعدة عدم ضمان الامين، ص 9.

(5). احسايى، غوالى اللئالى، ج 2، باب القضاء، ح 10، ص 345؛ ميرزا حسين نورى طبرسى، مستدرك الوسائل، ج 17، ابواب الغصب، باب 1، ح 4، ص 88؛ سنن أبى داوود، ج 3، ح 3561، باب فى تضمين العاريه، ص 296؛ سنن ابن ماجه، ج 2، ح 2400، أبواب الصدقات، باب العارية، ص 802.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 32

شرط ضمان كند يا امانى مقتضى ضمان نيست تا بگوييم شرط خلاف مقتضى عقد است و مؤثر نيست و موجب بطلان عقد مى شود. مبنا بر اين است كه شرط فاسد مفسد عقد است و اين صورت از امانت به معنى اعم است مانند عاريه و اجاره و مضاربه و غير آنها از اين قبيل.

از آنچه براى اجاره ذكر كرديم روشن شد كه اجاره فى نفسه مقتضى ضمان نيست و مانند وديعه مقتضى عدم ضمان است و شرط ضمان در آن نافذ مى باشد و خلاف مقتضى عقد نيست. پس بدون شرط در صورت تلف يا نقص عين مستأجره در صورت تعدى و تفريط ضامن است و در صورت شرط ضامن بودن آن مانعى ندارد.

فرع: لو آجر داره مثلا فى هذا الشهر الحاضر باعتبار منفعة شهر أو أزيد متأخّرا عن هذا الشهر فالاجارة صحيحة لا مانع منها.

اگر كسى خانه اش را در

اين ماه حاضر به اعتبار منفعت يك ماه يا زيادتر از آن اجاره دهد و از زمان حاضر تأخير كند اجاره صحيح است.

به عبارت ديگر، اتصال مدت اجاره به عقد معتبر نيست و فرقى نمى كند كه عين مستأجره- در زمان فاصل بين مدت اجاره و عقد- در اجاره ديگرى باشد يا نه. از اين جهت است كه مالك (موجر) مالك منافع عين مستأجره در تمام قطعات زمان است. شخص هر قطعه اى را كه از هر شخصى بخواهد مى تواند مالك شود: متصل يا منفصل. فرقى نمى كند كه در اين فاصله زمانى به شخص ديگرى آن را اجاره دهد يا آن را اجاره ندهد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 33

فرع: لو آجر داره لمدّة و لم يعين، فهل الاجارة صحيحة أم باطلة؟

اگر خانه اش را براى مدتى اجاره دهد و آن مدت را معين نكند، آيا اجاره صحيح است يا باطل؟

اگر كسى خانه يا دكانش را يك ساله يا يك ماهه اجاره دهد يا زمان را معين نكند، اجاره به سالى يا ماهى كه متصل به زمان عقد است برمى گردد؛ در غير اين صورت اجاره باطل است. زيرا عدم تعيين زمان انتفاع و منفعت با ماهيت اجاره كه تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم است فرق دارد.

آيا چنين شرطى به شرط ضمان برمى گردد و باطل است؟ يا نه اين شرط خارجى است كه در ضمن عقد اجاره واقع مى شود و خلاف مقتضى عقد اجاره نيست و خلاف كتاب و سنت نيست و صحيح و نافذ مى باشد.

صورت دوم صحيح است. اگر اين مطلب را قبول كنيم كه عقد اجاره عدم ضمان عين مستأجره را اقتضا مى كند و عدم التزام مستأجر به چيزى از مالش را در

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 34

صورت تلف يا نقص عين مستأجره حاصل شود اقتضا نمى كند، پس شامل عمومات وجوب وفاى به شرط است كه واجد شروط صحت شرط است مانند همين بحث.

و رضايت او به اينكه در دستش باشد

______________________________

(1). ابن ادريس حلّى، همان، ج 2، ص 285.

(2). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 4087، 4088، باب الوديعه، ح 1، 2، ص 304؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، 184، ح 805، 811 فى العارية، ح 8، 14، ص 183؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الوديعة، فى احكام الوديعة باب 4، ح 1 و 2، ص 227.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 35

نه تنها در حكم عدم نيست، بلكه واقعا معدوم است. پس يد مستأجر مانند يد غاصب است، اگر به فساد اجاره عالم باشد. اگر مالك به فساد اجاره عالم باشد و با وجود اين عين مستأجره را به مستأجر بدهد- به دليل قاعده اقدام- ضامن نيست. براى اينكه به امانت مالكى اقدام كرده و يد آن مأذونه است و موجب ضمان نيست و اشكالى به اين مطلب وارد نيست. سخن در جايى است كه بى خبر از فساد عقد باشد.

بررسى در اين زمينه در مقام فرق بين قضيه حقيقيه و قضيه خارجيه است كه ما آن را چندين بار ذكر كرديم. در مورد قضيه خارجيه اراده به وصف عنوانى بر مصاديقش منطبق مى شود و حكم به آن معلق مى شود و دومى چيزى است كه حكم را به نفس اشخاص خارجيه توسط صورت ذهنى متعلق مى كند.

در صورت اول، هرگاه به وجود آن وصف عنوانى در شخص مورد خطابش به عنوان آن وصف معتقد باشد، مثلا بگويد «دوستم به خانه ام وارد شو». در اين صورت مخاطبى كه دوستش نيست اذن ورود به خانه اش را ندارد. زيرا ارادۀ متكلم و اذنش به

اين شخص خارجى تعلق نمى گيرد، بلكه به عنوانى كه بر او منطبق نمى شود تعلق مى گيرد. پس او اذن ورود ندارد. اگر به صورت قضيه خارجيه باشد و بگويد: «اى زيد داخل خانه ام شو» و اذنش به اين خاطر باشد كه او دوستش است، بنا بر اين اگر دوستش نباشد داخل شدنش جايز است.

سرّ آن در اين است كه اراده و اذن در اين صورت به شخص مخاطب تعلق مى گيرد، هر چند به اين اعتقاد باشد كه او دوستش است، اگر چه در اعتقادش خطا كند. اما در صورت اول به عنوانى كه بر مخاطب منطبق نمى شود، تعلق گرفت. پس مخاطب نه شخصا و نه به عنوانى كه بر او منطبق است اذن دخول ندارد. در آنچه ما گفتيم كه عين مستأجره را بدهد و آن را به مستأجر بدهد به اين عنوان كه مستحق

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 36

گرفتن و مالك منفعت آن است، پس مستأجر يدش مأذونه نيست و يدش يد امانى نيست. زيرا اذن به عنوان غير منطبق بر آن تعلق گرفته است و اگر عين را به عنوان شخصش و با اعتقاد به اينكه مالك منفعتش است تسليم كند، مأذونه است و يدش يد امانى است هر چند در اعتقادش خطا كرده باشد.

در تسليم عين مستأجره از سوى موجر به مستأجر، يكى از اين دو صورت را مى بينيم.

ثبوت: اگر به عنوان مستحق و اينكه مالك منافع آن است گرفت، يدش يد امانى نيست و اگر از قسم دوم باشد يدش يد امانى است و ضامن نمى باشد. اين در مقام ثبوت است.

اثبات: ظاهر حال نشان مى دهد كه عين را

به عنوان اينكه مالك منافع آن است تسليم مستأجر كرد و آن را به عنوان مقدمه براى استيفاى منفعت در باب اجاره گرفته است و در باب بيع فاسد بايع مبيع را به مشترى به عنوان اينكه مالك آن است تسليم مى كند. پس در هر دو باب (اجاره و بيع) يد آن دو يد ضمان مى باشد نه يد امانى.

مسألۀ قاعدۀ «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» باقى مى ماند. پس به درستى بر عدم ضمان در اجاره فاسد دلالت مى كند و بنابراين كه در اجاره صحيح، به سبب تلف كردن نيز ضامن نيست (زيرا قاعده داريم آنچه را كه صحيحش را ضامن نمى باشد در فاسدش نيز ضامن نيست) و اين قاعده به اجماع ثابت شده و ما اصل و عكس اين قاعده را در جزء اول كتاب گفتيم. پس جاى دورى نيست.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 37

فرع: هل الاجراء يضمنون العين- التى يأخذونها يجل عمل فيها- لو تلفت أو حصل فيها عيب و نقص؟

آيا اجاره كنندگان ضامن عين مى شوند؟ هنگامى كه كسى چيزى را براى انجام عملى مى گيرد، اگر مال تلف شود يا عيب و نقصى در آن حاصل شود.

اگر خياطى پارچه اى را بگيرد تا آن را بدوزد و آن را خراب كند، يا كسى كه لباس مى شويد، لباس را به آب بدهد و در مورد تمام اجيرها، آيا نسبت به عينى كه در دستشان است ضامن هستند يا نه؟

به دليلى كه قبلا ذكر شد عدم ضمان آنها مشخص است. يد ايشان يد امانت مالكيه است و آن از عموم قاعدۀ «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» تخصيصا يا تخصصا خارج است.

دليل (موجب) ديگرى بر ضمان وجود ندارد. بلكه اخبارى كه ضمان را از امين نفى مى كند از ادلۀ عدم ضمان در اين مقام است كه تعدى و تفريط از آن صادر نشده است و اين سيرۀ متدينين است و سيد مرتضى بر عدم ضمان ادعاى اجماع كرده است. «1»

به خاطر عموم قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» شرط ضمان در آن نافذ است. اگر شرط واجد شرايط صحت شرط باشد و عدم ضمان از مقتضيات اين عقد نيست تا شرط ضمان خلاف مقتضيات آن باشد. پس فاسد و باطل مى باشد، بلكه بنا بر قولى مفسد عقد است.

______________________________

(1). سيد مرتضى علم الهدى، انتصار، ص 226.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 38

اين به روايت موسى بن كبير اضافه مى شود. از امام موسى كاظم (ع) در مورد مردى پرسيدند كه دريانوردى را اجير كرده كه غذايى را در كشتيش حمل كند و با او شرط كرده، اگر نقصى در غذا ايجاد شود ضامن است. حضرت فرمود: اگر نقص ايجاد شود اجير ضامن است. راوى پرسيد: چه بسا بيشتر شود. امام (ع) فرمود: آيا ادعا مى كند كه زيادى مال اوست؟ راوى گفت: خير. امام (ع) فرمود: زيادى آن براى توست. «1»

ظاهر روايت اين است كه شرط ضمان نسبت به نقص عينى كه در دست اجير است نافذ است و وجهى براى قول بطلان اين شرط و نافذ بودنش باقى نمى ماند.

اين قاعده آوردن خيار در آن را اقتضا مى كند، هر چند توسط شرط باشد.

به عبارت ديگر، اين موضوع به دليل نياز دارد و ادله اى كه در باب خيارات وارد شده است و به آن استشهاد كرده اند مختلف است. بعضى از آنها به معاملات خاص

______________________________

(1). ابن ادريس حلّى، همان، ح 13، من كتاب موسى بن بكر الواسطى، ص 19؛ حر عاملى، همان، كتاب الاجارة، باب 27، ح 1، ص 270.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 39

اختصاص دارد و غير آن را اثبات نمى كند؛ مانند روايت معصوم (ع) در باب بيع كه فرمودند: «در بيع مادامى كه دو طرف معامله جدا نشده اند داراى خيار هستند و زمانى كه افتراق پيدا كردند و جدا شدند بيع واجب مى شود». «1» اين خيار، خيار مجلس ناميده مى شود و در غير بيع (مانند اجاره) نيز جارى نمى شود.

بعضى از خيارات شامل تمام معاملات مى شود و اختصاص به اين مورد و معاملات ديگر ندارد. مانند قاعدۀ لا ضرر كه مبناى دلالتش در ثبوت خيار در معاملات ضرريه است. خلاصه مطلب اين است كه ابواب معاملات در حقيقت تعهدات و التزامات بين متعاقدين در امرى از امور است. به اين معنى كه هر يك از دو التزام، مقيد به التزام ديگرى است يا هر يك از آن دو مقيد به ديگرى است. مگر اينكه شارع از آن منع كند. در غير اين صورت هيچ مانع عقلى در مقام ثبوت آن نيست.

اثبات: به دليل منع و نفى، اطلاقات كه بر لزوم وفا به شرط دلالت مى كند، شامل آن نمى شود؛ مانند آنچه در باب نكاح وارد شده است و مانند جايى كه شرط واجد

شرايط صحت شرط نباشد يا آن دليل مخصصى براى عموم آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «2» باشد؛ مانند ادلّۀ حرمت و يا نسبت به معاملات ربوى وگرنه خود شرط خيار مانند ساير شرطهاى صحيح اطلاقات ادلّۀ لزوم وفا به شرط شامل آن مى شود و فرقى بين شرط خيار در بيع و در اجاره نزد عقل و عرف نيست.

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الشرط و الخيار فى البيع، ح 7، ص 170؛ حر عاملى، همان، ج 12، ابواب الخيار، باب 1، ح 4، ص 346.

(2). مائده: 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 40

هرگاه دليل خاصى براى ثبوت خيار خاص در معامله مخصوص وارد شود، مانند آنچه در باب بيع است: «صاحب حيوان سه روز خيار دارد» «1» و فرقى نمى كند مبيع يا ثمن يا هر دوى آنها حيوان باشد، حقّ خيار براى صاحب حيوان است. صاحب حيوان كسى است كه حيوان به او انتقال پيدا كرده و مشترى مى باشد و فقط منحصر به خود اوست و به او صدق مى كند. به علت عموميت نداشتن آن تا تمام معاملات را شامل شود و تمام افراد بيع را شامل نمى شود به خاطر اينكه موضوع خيار حيوان در بيشتر بيعها نيست به خاطر عدم مثمن يا ثمن در حيوان، مانند خيار مجلس كه دليل منحصرى دارد زيرا گفته اند: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا فإذا افترقا وجب بيع» يعنى در بيع، خيار آنها تا زمانى است كه از يكديگر جدا نشده اند و هرگاه از يكديگر جدا شدند بيع واجب مى شود و شامل آنچه در غير از اين بيع است، نمى شود.

دليل نفى ضرر تمام معاملات را شامل مى شود و هرگاه

كه لزوم و واجب الوفاء بودن آن ضرورى باشد وجوب آن رفع مى شود. پس شخص مخير است بين اينكه بر لزوم آن باقى بماند و يا اينكه از آن دست بردارد و به آنچه پايبند بوده (لزوم عقد) اعتنا نكند و شخص مخير است بين اينكه آن را منحل كند يا نگه دارد.

به اين ترتيب، اگر مدرك خيار، قاعدۀ لا ضرر باشد، تمام معاملاتى را كه لزوم و واجب الوفاء بودن آن به ضرر يكى از متعاقدين باشد شامل مى شود و فرقى نمى كند كه بيع يا اجاره يا صلح، مبنى بر مسامحه باشد يا از معاوضاتى كه بناى معامله كنندگان در آن (از نظر خسارت و ضرر مالى) بر مسامحه نباشد. اشكالات

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 287، باب ابتياع الحيوان، ح 1، ص 67؛ حر عاملى، همان، ج 12، ابواب الخيار، باب 3، ح 2، ص 249.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 41

زيادى بر استدلال به قاعدۀ لا ضرر براى ثبوت خيار در باب معاملات حتى در خيار غبن گرفته اند. مانند اينكه مبناى قاعدۀ نفى ضرر حكومت بر ادله اوليه، كه مفادش حكومت واقعى تضييق در جانب محمول است، مى باشد. مثلا حكم عقود به عناوين اوليه اش، لزوم و واجب الوفاء بودن به محتواى آن است و هرگاه واجب الوفاء بودن آن ضرر را در پى داشته باشد قاعده لا ضرر آن را بر طرف مى كند و وفاى به آن واجب نمى باشد و در عالم تشريع واقعا رفع شده است و اين شأن حكومت واقعى در جانب محمول است. اما برداشتن وجوب وفا باعث ايجاد حقى در معامله، كه به

خيار تعبير شود، نمى باشد. و آن قابليت اسقاط دارد كه شأن هر حقى است تا اينكه آن را به حق شناختند و حق چيزى است كه قابليت اسقاط دارد و آن را جداكننده بين حق و حكم قرار دادند.

مى توان گفت همانا شأن قاعدۀ لا ضرر رفع حكم ضررى است نه وضع و اثبات حق خيار على هذا خيار غبن به دليل قاعده نفى ثابت ضرر نيست بلكه به دليل تخلف از شرط ضمنى مى باشد و علتش اين است كه بيع نزد عرف و عقلا عبارت است از تبديل مال به مال به صورت مساوى و هر يك از بايع و مشترى غرضش به آنچه آن را به عوض مالش مى گيرد تعلق مى گيرد. به اين معنى كه بايع غرضش به ثمن تعلق مى گيرد و مشترى به مبيع، و اين مورد با مبنايى كه هر يك از متعاقدين آنچه مى گيرد با آنچه عوض آن مى پردازد مساوى است منافاتى ندارد و از آن كم نمى شود. پس اين شرطى ضمنى از طرفين است و هرگاه اين چنين نباشد، يعنى آنچه گرفته با آنچه پرداخته مساوى نباشد، خدعه و غبن است. در نتيجه، تخلف از شرط ضمنى محسوب مى شود و اين حقيقت كه تخلف شرط موجب خيار مى شود در اينجا تحقق پيدا مى كند.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 42

اشكال: شكى نيست كه قاعدۀ نفى ضرر، لزوم و واجب الوفاء بودن به عقد را بر طرف مى كند. در نتيجه، حالت عقود جايز را پيدا مى كند و دست برداشتن از معاملۀ ضررى جايز است و اين كار نتيجۀ خيار است.

اين معنى- يعنى جواز- حكم شرعى است و قابل اسقاط نيست و

انكار اين فرق، امكان ندارد. پس اگر در اجاره ضررى گفت: حق فسخم را ساقط كردم، كلامش اثرى ندارد و حقى در بين نيست. ممكن است بگويند: شرط ضمنى كه ما در باب بيع ادعا كرديم ممكن است آنها در اينجا ادعا كنند- يعنى باب اجاره- براى اينكه آن دو از اين جهت يكى هستند. موجر و مستأجر نيز در معاوضاتشان مبنايشان بر تساوى عوضين است. يعنى موجر مالك منافع عين به عوض معلوم مى شود و مبنايش بر اين است كه آن عوض مساوى منافع مالش است و همچنين مستأجر تمليك به عوض را قبول مى كند و مبنايش بر اين است كه منافعى كه با عقد اجاره مالك آن شده با آنچه عوض آن مى دهد مساوى است. در نتيجه، هرگاه منافع كمتر باشد مستأجر، به خاطر تخلف از شرط ضمنى، حقّ خيار دارد. بنا بر اين اثبات خيار غبن در اجاره نيز نياز به اثبات اجماع و يا دليل ديگر دارد. همه اين مطالب در غير شرط خيار مى باشد.

ثبوت: براى اثبات خيار شرط در اجاره، عموم قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» كافى است. در جواهر الكلام آمده است: اختلافى در ثبوت خيار شرط در اجاره نيست و اجماع بر آن را در كتاب تذكره ذكر كرده اند. «1» سپس ثبوت انواع

______________________________

(1). محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 218.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 43

خيارها را ذكر كرده است مانند خيار رؤيت، عيب، غبن، اشتراط، تبعض صفقه، تعذر، تسليم، فلس، تدليس و شركت. ضابطه اى كه براى ثبوت خيار در معامله ذكر كرديم، اگر دليل خاص باشد شامل غير آن نمى شود- مانند خيار مجلس و

خيار حيوان- و در آن جارى نمى شود، زيرا دليلى براى آن نداريم و قياس باطل است و اگر دليل عام باشد در هر آنچه شاملش بشود جارى مى شود و فرقى نمى كند كه اجاره يا غير آن باشد.

مى باشد و مبنايى بر بطلان معامله غررى است و معامله باطل مى باشد و هرگاه شكى در صحت اجاره بدون آنها حاصل شود

______________________________

(1). شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج 1، ص 255.

(2). محقق حلّى، همان، ج 2، ص 180.

(3). شهيد ثانى، همان، ج 5، ص 178، 179؛ علامه حلّى، تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 291.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 45

استصحاب مرجع آن است؛ يعنى عدم انتقال منافع به مستأجر، و اصالة الصحه در آن جارى نمى شود؛ زيرا اين اصل در شبهات حكميه جارى نمى شود.

به عبارت ديگر، قاعدۀ اصالة الصحه در جايى جارى مى شود كه شك شود آن چيزى كه آورده شده موافق مأمور به است يا نه. اما اگر شك در صحيح بودن آنچه آورده شده به خاطر عدم علم به مأمور به باشد؛ مانند علم به اينكه در نماز جلسه استراحت را بعد از برداشتن سر از سجده دوم به جا نياورده و در صحت نماز شك كند كه آيا آن مورد جزء نماز است يا نه. با اصالة الصحة اثبات عدم جزئيات امكان ندارد و نماز بدون آن صحيح نيست.

در معاملات نيز اگر در اعتبار معامله شك شود مانند اينكه ايجاب بر قبول مقدم باشد و معامله اى واقع شود و عمدا ايجاب بر قبول مقدم نشود، اثبات صحت معامله ممكن نيست و عدم اعتبار ايجاب بر قبول با اصالة الصحه است.

روشن است كه مورد بحث از اين قبيل مى باشد. مدعى مشاهده را در شناخت آنچه كيلى و وزنى است كافى مى داند و براى عدم اعتبار كيلى و وزنى در شناخت آنها مدركى به غير از اصالة الصحه نيست و چنين نظرى

دور از ذهن است. در ضمن اين شرط، يعنى معلوم بودن اجرت، فرضهاى آن را ذكر كرديم.

فرع: لا خلاف عندنا فى أنّ المستأجر يملك تمام المنفعة بنفس العقد.

در اينكه مستأجر به محض عقد مالك تمام منفعت مى شود اختلافى نيست.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 46

عدم اختلاف از اين جهت است كه مالك تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم را براى مستأجر انشاء مى كند و قبول از مستأجر صادر مى گردد، و عقدى كه واجد تمام شرايط صحت است واقع مى گردد و وجهى براى عدم حصول ملكيت نيست.

در بعضى عقود و معاملات شارع قبض را مطلقا شرط كرده است. در خصوص مجلس است كه عقد مؤثر واقع مى شود يا لازم مى گردد، اما اين ربطى به محل بحث ما ندارد. زيرا سخن ما در جايى است كه بعد از اينكه عقد اجاره با ايجاب و قبول با وجود تمام شرايط صحت عقد تمام شد آيا مستأجر تمام منافع مدت اجاره را هنگامى كه عقد تمام شد مالك مى شود يا نه به تدريج مالك آن مى گردد؛ يعنى در هر زمان مالك منافع آن زمان مى گردد؟ پس اگر خانه يا دكانى را يك ساله اجاره كرد به محض تمام شدن عقد، مالك منفعت تمام سال نمى گردد، بلكه هر روز مالك منفعت همان روز است و هر ساعت مالك منفعت همان ساعت است نه ساعت ديگر.

در اينكه مورد اول صحيح است جاى هيچ شكى نيست. براى اينكه سبب ملكيت عقد است كه از اهلش صادر شده است، يعنى از مالك عاقل بالغ غير محجور.

بنا بر اين، تمام شرايط معتبر در صحت اين عقد وجود دارد. پس به خاطر عدم

وجود مسبب مخالف لازم مى شود.

منشأ احتمال دوم اينكه منافع به محض وقوع عقد اجاره موجود نيست و مالك عين، مالك منفعت مى باشد و مستأجر مالك منفعت نمى شود، مگر بعد از اينكه منفعت موجود شود. در نتيجه، قبل از وجود منفعت مالك شدنش امكان ندارد. زيرا چيزى كه وجود ندارد به او داده نمى شود و اين قضيه ضروريه است. در نتيجه،

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 47

همانگونه كه ملكيت منافع براى مالك عين تدريجى است، يعنى به تدريج مالك منافع آن مى گردد، حصول ملكيت براى مستأجر نيز تدريجى است.

مى دانيم كه ملكيت منافع براى مالك عين، بعد از وجود منافع مى باشد و از آنجايى كه منافع تدريجى الوجود هستند پس مالك عين هم به صورت تدريجى مالك منافع مى شود و اين مبنا جدا فاسد است. زيرا ملكيت از اعتبارات عقلايى و شرعى است و عقلا منافع تمام عين را به تبع آن عين كه ملك مالكش است معتبر دانسته اند. به دليل اينكه آنان عقيده دارند منافع اعيان از شأن آنهاست. از آنجايى كه ملكيت خود عين متوقف به وقت نيست، در نتيجه تمام شئون آن به ملكيت در مى آيد. همان طور كه ملكيت عين براى مالكش ملك مطلق است كه از سلطنتش به ناقل قهرى مانند موت و ارتداد يا غير قهرى (مانند: بيع و صلح و هبه و غير آن) خارج نمى شود. منافع نيز اين چنين است. بنا بر اين، وصيت به منافع ملك خود براى شخص در آن سالها در صورتى كه مالك جديدى بعد از مرگش نباشد، جايز نيست.

اشكال: منافع قبل از آنى كه زمانش برسد معدوم هستند و قابليت ملكيت به آن

تعلق نمى گيرد زيرا امر معدوم وجود خارجى ندارد و محال است كه از براى عرض خارجى يا امر ذهنى، معروض قرار بگيرد.

پاسخ به اشكال: اولا ممكن است گفته شود اراده عبارت است از شوق مؤكد به موجودات خارجى قبل از وجودشان توسط صورت ذهنى كه آينه اى براى خارج و مرئى بالذات است. به اين معنى كه وصف صفتى براى خود موصوف است نه اينكه وصف به حال متعلق موصوف باشد. اگر صورت ذهنى باشد، متعلق حكم شرعى واقعى و حقيقت و مقصد اصلى او در خارج است كه اين صورت ذهنى حكايت شد. زيرا مصلحت و مفسده هر دو قائم به خارج است وگرنه صورت ذهنى است و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 48

مصلحت و مفسده اى بر آن مترتب نيست و اراده و كراهت به آن تعلق نمى گيرد مگر به عرض. مثلا نماز، مطلوب به وجود خارجى است، قبل از اينكه به واسطۀ آن صورت ذهنى بيابيم. همچنين، مانند آن است امر در كراهت، پس محرمات مكروهه منفوره به وجود خارجى است. قبل از اينكه به واسطۀ آن صورت ذهنى بيابيم. و در جايى كه مركز مصلحت و مفسدۀ آن وجود خارجى است. وگرنه صورت ذهنى براى آن وجود خارجى نه مطلوب و نه مبغوض است. بر اين مبنا از اجتماع امر و نهى امتناع كرده اند كه تركيب بين متعلقشان تركيبى اتحادى است و جواب ما از آنچه مى گويند اين است كه متعلق امر و نهى صورت ذهنى هستند كه هر يك از آنها غير از ديگرى است و در متعلق واحد جمع نمى شوند. اجتماع ضدين از آن لازم مى آيد و اين

محال است.

اينكه گفته شود مثلا در تركيب اتحادى ظرف غصب و صلات در خارج است و امر و نهى به خارج تعلق نمى گيرد، براى اينكه خارج ظرف سقوط آنهاست نه ثبوت آنها، بلكه هر يك از آنها صورت ذهنى براى صلات و غصب تعلق مى گيرد و اين دو مختلف هستند، پس اجتماع بين آنها نيست. خلاصه آنچه در مبحث اجتماع در مقام ردّ اين سخن گفتيم اين است كه اراده و كراهت به صورت ذهنى از زمانى كه اين دو از كيفيات و حالات نفسانيه است تعلق مى گيرد. پس به ناچار عروضش در ذهن است و لكن به آنچه آن براى خارج آيينه است كه توسط صورت ذهنى به خارج سير داده مى شود.

هدف اصلى در مصلحت و مفسده- اين دو ملاك حكم شرعى- در خارج است و شكى در اينكه اراده و كراهت از ملاك تبعيت مى كند، نيست. اما اينكه ابتدائا و بدون واسطه در معروض به خارج تعلق مى گيرند، غير ممكن است. پس به

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 49

واسطه صورت ذهنى به آن تعلق مى گيرند. مقصود از اينكه صورت ذهنى بالذات است به اين معنى است كه بدون واسطه در عروض است و مقصود از بالعرض اين است كه اراده به آن تعلق مى گيرد، زيرا چيزى كه از آن صورت مى خواهيم مطلوبشان است.

اما اشكال به اينكه خارج ظرف مكانى براى سقوط اين امر و نهى است نه ثبوت آن، چنين مطرح مى شود:

اگر بگوييم كه امر و نهى به خود فرد خارجى بدون واسطه صورت ذهنى تعلق مى گيرد اشكال موجه است، زيرا وجود متعلق لازم مى آيد و در اوامر، از قبيل

طلب، تحصيل حاصل مى باشد و در نواهى لازمه كلام اجتماع نقيضين است و هر دو محال است.

اگر بگوييم امر و نهى متعلق به صورت ذهنى است يعنى به ماهيت تعلق مى گيرد، از اين جهت كه صورت ذهنى آيينه وجود خارجى است، بنا بر اين صورت ذهنى قبل از آنكه صاحب صورت يعنى وجود خارجى شود به وجود مى آيد و مورد طلب قرار مى گيرد و مطلوب مى شود و به اعتبار اينكه از صاحب صورت حكايت دارد و آيينه آن است و از اين جهت مطلوب مى شود. بنا بر اين صاحب صورت قبل از آنكه در خارج وجود پيدا كند، مطلوب مولى به واسطۀ صورت ذهنى مى شود. پس آن اشكال ياد شده كه تحصيل حاصل باشد لازم نمى آيد.

موقعيت در مسألۀ مورد بحث چنين است: مالك (موجر) منافعى را كه اين منافع در آينده پيدا مى شود تمليك مى كند و منافع آينده به واسطۀ صورت اين منافع ارائه مى شود نه اينكه موجر خود منافعى كه در خارج پيدا مى شود تمليك مى كند تا اينكه اشكال ياد شده لازم آيد. عدم امكان تعلق وجود خارجى بدون واسطه به صورت

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 50

ذهنى است. اين بدان معنا نيست كه تعلق اراده مطلقا غير ممكن باشد. پس صورت اول يعنى تعلق اراده به وجود خارجى بدون واسطه صورت ذهنى، غير ممكن است.

اما دومى يعنى با واسطه، مانعى ندارد. پس قول به اينكه مستأجر بتدريج مالك منافع عين مى شود بى اساس است.

اگر اينگونه نباشد رفع آن اشكال خيالى اصلا ممكن نيست. زيرا موجود كه بتدريج به وجود مى آيد، مانند حركت، از امور غير ثابت است كه قابليت تقسيم به

اجزاى غير متناهى را دارد. پس هر جزئى از آن قبل از آنكه به وجود آيد بنا بر ضعيف بودن اشكال قابل تمليك نيست، زيرا كه معدوم است و بعد از اينكه به وجود آيد قابليت و صلاحيت آن را ندارد كه مستأجر از آن استفاده كند. بنا بر اين نسبت به اين جزء اجاره نمى تواند تعلق يابد. زيرا كه مقصود از اجاره اين است كه مستأجر عين منافع مستأجره را انتفاع و استفاده كند و آن اجزاى تدريجى غير ثابت هر چيزى از آنكه به وجود مى آيد، بلافاصله از بين مى رود بلكه تا اين جزء به وجود آمده از بين نرود، جزء ديگر موجود نمى شود و در غير اين صورت تخلف لازم مى آيد و آن اشكال اين است كه آنچه را ما تدريجى فرض كرديم تدريجى نباشد. زيرا معناى تدريجى بودن يك چيزى اين است كه اجتماع اجزاى آن در يك زمان ممكن نباشد.

فرع: اطلاق عقد الاجاره يقتضى التعجيل.

اطلاق عقد اجاره اقتضاى تعجيل دارد.

اطلاق عقد اجاره و عدم تقييد كه اجرت مؤجل به وقت معين باشد يا ماه معين، تعجيل را اقتضا مى كند و شرط تعجيل تأكيد است، زيرا اطلاق تعجيل را اقتضا

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 51

مى كند. بله، اگر شرط مؤجل كند با تعيين وقت عرفى، از آنجايى كه غررى در بين نيست، نافذ است. براى عموم قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» و آنچه بيان كرديم كه اطلاق عقد اجاره تعجيل را اقتضا مى كند به نسبت براى دادن اجرت است و در بيع اطلاق جارى مى شود و تعجيل دادن ثمن را اقتضا مى كند.

سرّ اين دو اين است كه ملكيت اجرت

براى اجير به كار است و ثمن براى مالك عين به عقد است. بعد از اينكه ملكيت حاصل شد بر مستأجر و مشترى رد كردن مال ديگرى- اجرت و ثمن- به صاحبش فورا و بدون تراخى و مماطله واجب است.

زيرا رد كردن امانات به اهلش واجب است و شكى نيست كه ثمن و اجرت نزد مشترى و مستأجر امانات مالكيه هستند.

اما شرط تعجيل تأكيد است، زيرا عقد اجاره آن را اقتضا مى كند. براى اينكه عقد در بيع و اجاره و غير اين دو از عقود تمليكيه است. زيرا سبب مالكيت هستند و با وجودش مالكيت پديد مى آيد و به سبب «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «1» ترتيب اثر بر آن عقدى كه تمام است واجب مى شود و مشترى ثمن را به بايع تسليم مى كند و مستأجر اجرت را به مالك عين مستأجره مى دهد و اگر شرط تعجيل در ادا نمايد، وفاى به آن واجب است و تعجيل در ادا به خاطر عموم قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» «2» مى باشد و با آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تأكيد مى شود و اما با شرط تعجيل، اطلاق عقد مقيد مى شود به خاطر اينكه نه حرامى حلال، و نه حلالى حرام مى شود. پس جايز و نافذ است به

______________________________

(1). مائده: 1.

(2). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 1872، الزيادة فى فقه النكاح، ج 80، ص 467؛ حر عاملى، همان، ج 15 ابواب المهور، باب 40، ج 4، ص 50.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 52

سبب آن قول كه مى فرمايد: «كل شرط جائز بين المسلمين إلّا ما أحلّ حراما أو حرّم حلالا».

فهل يوجب الخيار أو الارش أو الانفساخ أولا؟

اگر موجر بر عيبى كه قبل از قبض در اجرت بوده آگاه شود آيا اين موجب خيار است يا ارش يا موجب انفساخ مى شود يا نه؟

اگر موجر بر عيبى كه پيش از قبض در اجرت بوده آگاه شود- فرقى نمى كند كه عيب بعد عقد حادث شده باشد يا قبل از عقد، يا بعد از عقد و قبل از قبض- ملاك اين است كه اجرتى كه به موجر رسيده است معيوب است. اين معيوب بودن يا به خاطر نبودن جزء يا وصفى از آن است. حال آيا موجب خيار است يا ارش، يا خيار به تنهايى يا ارش به تنهايى، يا موجب انفساخ است يا اينكه موجب چيزى از اينها نيست و فقط حقّ مطالبه بدل را دارد با فرد صحيح عوض كنند كه به طور طبيعى اجرت به آن تعلق مى گيرد؟

بنظر مى رسد: اجرت گاه طبيعت كلى است كه قابل انطباق بر افراد متعددش است و يا اينكه شخص خارجى ممتنع الصدق على كثيرين است. پس اگر از قسم اول باشد براى مستأجر تطبيقش بر افراد معيوب نيست؛ براى اينكه كلى هرگاه عوضى در عقود معاوضى قرار گيرد به طبيعت سالمه از عيب و نقص منصرف مى شود. پس در مقام ادا واجب است كه فرد سالم ادا شود. اگر مخالف آن بود و فرد معيوب ادا

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 53

گرديد مطالبه بدل به فرد صحيح براى موجر پديد مى آيد. زيرا همين مطلب مصداق است براى آنچه حق است.

اما هرگاه اجرت شخص خارجى باشد و در آن عيبى قبل از قبض حادث شود گفتيم قاعده

«كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» به بيع اختصاص ندارد، بلكه در تمام معاوضات جارى مى شود. پس عيب كه ايجاد مى شود يا به تلف جزء است يا به از بين رفتن وصف صحيح است. اگر جزء تلف شده باشد از آنچه كه تقسيط شود بر آن بها و مقابل آن مقدارى از طرف ديگر قرار بگيرد پس به نسبت آن جزء و مقابلش معامله فسخ مى شود. مثلا اگر خانه اى را يك سال كامل به مقدارى از گندم اجاره دهد، وقف بر جزئى از گندم كه اجرت خانه است واقع شود، به مقدار آن جزء اجاره فسخ مى گردد فرض مى كنيم كه مقابل تالف يك ماه از مدت اجاره است پس به مقدار يك ماه اجاره فسخ مى شود، براى اينكه تالف از مال مستأجر مى باشد. بنا بر فرض به حكم قاعده و به انفساخ تمام عقد مى باشد نه كمتر به مقدار آنچه تالف بعد از تقسيط مقابل آن قرار مى گيرد.

گفتيم تمام عقد منفسخ مى شود. پس تمام اجرت به مستأجر و عين مستأجره به موجر برمى گردد و در اين مسأله اشكالى نيست و گفتيم عقد به مقدارى كه مقابل جزء تالف از اجرت قرار مى گيرد منفسخ مى شود. پس آن مقدار به موجر برمى گردد و باقى به مستأجر برمى گردد و اما خيار تبعض صفقه براى هر يك از آن دو- موجر و مستأجر- به وجود مى آيد.

بنا بر اين، اگر موجر به اتلاف بعضى از اجرت تعمد كند. اتلافش به منزله قبض او مى باشد. اگر قبض عرفى نباشد اين به نسبت جزء است. اگر تالف وصف باشد و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 54

سببى

براى حدوث عيب در اجرت شد. گفتيم به اينكه حدوث عيب قبل از قبض مانند حدوثش قبل از عقد است. پس بين فسخ عقد و بين گرفتن ارش مخير است با خوددارى كردن بر اشكال و آن اينكه گرفتن ارش و نگه داشتن آن بر خلاف قاعده است و آنچه در بيع ثابت شد به دليل تعبدى است و مسأله را در خيار عيب بررسى كرديم. و ادعاى اجماع بر جواز گرفتن ارش و نگه داشتن و رد نكردن آن كرده است، اين مطلب با اجماع تمام شد وگرنه خالى از اشكال نيست.

كلام باقى مى ماند در اينكه قاعده «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» آيا اختصاص به بيع دارد يا در تمام معاوضات جارى مى شود؟ ما اين مسأله را در كتاب قواعد فقهيه مفصلا بررسى كرديم و در اينجا به آن اشاره كرديم.

مرحوم والد قدس سرّه مى فرمايند: اگر مدرك اين قاعده دو روايت شريف باشد يعنى حديث شريف نبوى روايت شده در غوالى اللئالى كه مى فرمايد: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» «1» و روايت عقبة بن خالد از ابى عبد اللّه (ع) كه از ايشان سؤال شد در مورد مردى كالايى از ديگرى خريد و شرط كرد كه كالا نزدش باشد و آن را قبض نكرد و گفت فردا كالا را مى برم و دزد كالا را دزديد و اينكه دزدى از مال چه كسى صورت گرفته است؟ امام (ع) فرمودند: از مال صاحب كالاست كه

______________________________

(1). احسايى، همان، ج 3، باب التجارة، ح 59، ص 212؛ ميرزا حسين نورى، همان، ج 13، ابواب الخيار، باب 9، ح 1،

ص 303.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 55

در خانه اش است تا زمانى كه كالا را قبض كند و از خانه اش خارج كند. پس هرگاه از خانه اش خارج كرد، پس بايع ضامن است تا اينكه مالش را به او رد كند. «1»

ظاهر اين است كه به بيع اختصاص دارد و شامل ساير معاوضات نمى شود. پس تسرى به ساير معاملات معاوضى- مثل اجاره و صلح به عوض- به دليل يا تنقيح مناط قطعى احتياج دارد، و چيزى در بين نيست، پس تسرى از بيع به غير آن ممكن نيست.

اگر مدرك آن اجماع باشد مانند آنچه گفته شد- شيخ انصارى از تذكره «2» علامه حكايت مى كند كه عموم حكم براى تمام معاوضات است بر وجهى كه به نظر مى رسد نزدشان از مسلمات است- پس تعدى خالى از اشكال نيست: اولا به خاطر عدم تحققش به ادعاى بعضى، خصوصا هرگاه از كلام آن بعض، ظاهر شود كه تصريح به اين قضيه نشده است.

دوم عدم حجيّتش مثل اين اجماع بر فرض تحققش، مانند آنچه در اصول آن را بررسى كرديم. اما اگر مدرك آن- آنچه ما در شرح اين قاعده در جزء دوم اين كتاب ذكر كرديم- باشد. بناى عقلا و عرف و عادت بر اين است كه انشاى عقود معاوضى بر گرفتن و دادن در خارج مبتنى است، به اين معنى كه مبادله در عالم انشاء

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الشرط و الخيار فى البيع، ح 12، ص 171؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 89، فى عقود البيع، ح 6، ص 21؛ همچنين: ج 7، ح 1003، باب فى الزيارات، ح 23، ص

230؛ حر عاملى، همان، ج 12، ابواب الخيار، باب 10، ح 10، ص 358.

(2). شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 314.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 56

و تشريع مقدمه اى براى گرفتن و دادن در خارج است. و اگر عوضين قابليت گرفتن و دادن در خارج را نداشته باشند حدوث و بقاء عقد از آن گرفته شده است ناچاريم از بقاى قابليت به آنچه بعد از قبض است. قبل از قبض با زوال آن عقد منفسخ مى شود.

و تو مى دانى كه اين معنى به بيع اختصاص ندارد، بلكه در تمام معاوضات جارى مى شود. به خاطر اينكه ملاك آنها به نظر عرف عقلا يكى است. و آنچه در مدرك قاعده اختيار كرديم اين است و روايات تأييد كنندۀ اين معنى در ذهن عرف و عقلا زود به ذهن مى رسد.

سيد محمد)، ج 2، ص: 57

صحيحۀ عمر بن يزيد، از ابى الحسن (ع) در مورد مردى كه مديون بود سؤال كردند پس اگر عين كالاى مرد ديگرى را نزدش بيابند. گفت: طلبكاران با او شريك نمى شوند «1» و اخبار ديگرى غير از آن نيز هست.

به هر ترتيب، مشهور فقها اختصاص طلبكار را به عين مالش مى دانند و اگر مفلس مالى غير آن نداشته باشد و اين خيار تفليس ناميده مى شود. هرگاه اين مورد ظاهر شد در تفسير آنچه در شرايع آمده «2» است مى گوييم: اگر كسى خانه اش را به شخصى اجاره داد و مستأجر قبل از دادن اجرت مفلس شد چيزى از منافع خانه را استيفا نمى كند يا اگر چيزى از آن باقى ماند آن را استيفا نمى كند و موجر اجاره را فسخ مى كند و منافعى را كه مستأجر استيفا نكرده به او برمى گرداند.

حكم مذكور، يعنى ملحق كردن منافع به اعيان به اين معنى كه اگر عين مالش باشد و كالايش موجود باشد او به ساير طلبكاران شايسته تر است. همانطورى كه به منافع موجود كه مستأجر آن را استيفا نكرده شايسته تر است بر آن ادعاى اجماع كرده اند.

از آنجايى كه اخبار در خصوص اعيان است شامل مورد اجاره و منافع نمى شود و بعد از باطل بودن قياس ناچاريم بگوييم اختصاص حكم به موجر غير از ساير طلبكاران است به خاطر منافع مالش از باب تنقيح مناط و به اينكه عين مالش موجود

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 6، ح 420، فى الديون و احكامها، ح 45، ص 193؛ همچنين: شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 19، كتاب الديون باب من يركبه الدين ...، ح 1،

ص 8؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الحجر، باب 5، ح 1، ص 145.

(2). محقق حلّى، شرايع الاسلام، ج 2، ص 92.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 58

باشد اختصاص ندارد. بلكه مقصود اين است كه مديون بعد از اينكه مفلس و محجور شد از طلبكاران كسى كه مالش نزد او موجود است- فرق نمى كند كه آن مال عين باشد يا منفعت- به ديگران مقدم است. برگشت آن به از بين بردن خصوصيت عينيت مال بعدى در آن نيست.

فرع: لا يجوز أن يوجر المسكن و لا الخان و لا الاجير بأكثر مما استأجره.

جايز نيست كه مسكن و دكان و اجير را به بيشتر از آنچه آن را اجاره كرده است، اجاره دهد.

اين كار جايز نيست مگر اينكه به غير جنس اجرت اجاره كند يا آنچه در مقابل تفاوت اينها ايجاد مى شود. «1»

در بعضى روايات ذكر شده «أن فضل الحانوت حرام» «2» و ظاهر اين است كه آن «الخان» كه در شرايع ذكر كرده است با «الحانوت» يكى باشد وگرنه لفظ «الخان» در اخبار منع فضل نيست، يعنى اجاره به بيشتر از آنچه اجاره كرده است. بلكه در آن «الرحى» و «الحانوت» و «الدار» و «الاجير» و «السفينه» و «الارض» موجود است. به هر ترتيب، قواعد اوليه هر آنچه را كه مالك آن مى شود و داراى منفعت محلله است، اقتضا مى كند. انتقالش به غير آن جايز است و عاريه دادن و اجاره دادن آن صحيح است براى اينكه «الناس مسلّطون على اموالهم»، و براى گرفتن عوض براى انتقال

______________________________

(1). همان، ص 181.

(2). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يستأجر الارض أو الدار فيؤجرها بأكثر

مما استأجرها، ح 3، ص 272؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 20، ح 4، ص 260.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 59

منافع مالش حدّى نيست؛ بلكه گرفتن هر مقدار براى اوست با علم به اينكه آن طرف مشكل بتواند آن منافع را به انتقال در آورد تا جايى كه اجرت به حدى نرسد كه معامله را در عرف، معامله سفهى بگويند.

اگر عينى يا اجيرى را اجاره كرد و با اجاره، منافع آن عين و كار آن اجير را تملك كرد، پس آن منافع و كار براى ديگرى را به هر اجرتى كه بخواهد مالك مى شود، تا زمانى كه معامله به سفاهت نرسد و منع آن احتياج به دليل دارد.

اجاره دادن به بيشتر از مورد اجاره را در اين مورد منع كرده اند. اين سه مورد در شرايع ذكر شده است: «المسكن» و آن را در بعضى از اخبار به خانه «1» تعبير كرده اند.

«الخان» در بعضى اخبار به الحانوت تعبير كرده اند و «الاجير» «2» كه در بعضى اخبار به «الاخير» ملحق كرده اند. در شرايع ذكرى از «الرحى» «3» به ميان نيامده است. براى اينكه در رواياتى كه وارد شده از آن به كراهت تعبير كرده اند نه حرمت. بر خلاف سه موردى كه ذكر شد و آن روايت سليمان بن خالد از ابى عبد اللّه (ع) است كه گفت:

من از اين كراهت دارم كه سنگ آسياب را به تنهايى اجاره كنم. سپس آن را به

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يستأجر الارض أو الدار ...، ح 1، ص 271؛ شيخ طوسى، همان، ج 7، ح 894، باب المزارعه، ح 40، ص

203؛ شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 463، باب من استأجر ارضا بشى ء معلوم ... و ح 2، ص 129؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 20، ح 2 و 3، ص 259.

(2). كلينى، همان، باب الرجل يستأجر الارض أو الدار فيؤجرها بأكثر مما استأجرها، ح 3، ص 272؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 20، ح 4، ص 260.

(3). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 3864، بيع الكلاء و الزرع و الأشجار، ح 4، ص 235؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 20، ح 1، ص 259.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 60

بيشتر از آنچه اجاره كردم اجاره دهم. مگر اينكه در آن حدثى ايجاد كنم يا ضررى در آن به وجود آيد.

مفهوم روايت اسحاق بن عمّار از جعفر از پدرش كه پدرش مى گويد: اشكالى ندارد مردى خانه يا كشتى يا زمينى اجاره كند و سپس آن را به بيشتر از آنچه اجاره كرده اجاره دهد. «1»

اگر در اجارۀ اين امور شكى باشد بر حرمت دلالت نمى كند، بلكه اعم از آن و كراهت است و مانع اينكه در خانه حرامى باشد، نيست. مانند آنچه در شرايع به آن به عنوان مسكن تصريح شده و در مورد زمين و كشتى مكروه مى باشد.

خلاصه كلام اينكه اشكالى در عدم جواز اجارۀ مسكن يعنى خانه يا دكّان نيست و نه اجاره اجير به بيش از آنچه آن را اجاره كرده است مگر اينكه آنچه را در مقابل تفاوت است در آن مصرف كرده باشد و يا اينكه آن را به غير جنس اجرت آنچه آن را اجاره

كرده است بدهد كه در شرايع به آن تصريح شده است. و دليل آن اين است كه به نسبت خانه و اجير در آنچه از ابو الربيع الشامى، از ابى عبد اللّه (ع) روايت شده كه گفت: از مردى پرسيد كه زمين را از دهقانان قبول مى كند و سپس آن را به بيشتر از آنچه آن را قبول كرده اند اجاره مى دهد حضرت فرمودند: اجاره زمين مثل اجير و خانه نيست و بيشتر اجاره دادن اجير و خانه حرام است.

اين روايت به دو مطلب دلالت مى كند:

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 979، فى الاجارات؛ ح 61، ص 223؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 22، ج 2، ص 263.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 61

1) عدم بطلان اجارۀ زمين به بيشتر از آنچه اجاره كرده است. پس جمع عرفى بين آن و مفهوم روايت اسحاق بن عمّار به اينكه مفهوم را در دومى بر كراهت حمل كنيم، تعارض برطرف مى گردد.

2) به حرمت فضل در اجير و خانه كه مترادف دار و مسكن است تصريح كرده است. اما نسبت به الحانوت كه مترادف الخان و الدكان است آنچه از ابن ابى عمير از ابى المغراء، از ابى عبد اللّه (ع) روايت مى كند در مورد مردى كه زمينى را اجاره مى كند و سپس آن را به بيشتر از آنچه اجاره كرده، اجاره مى دهد كه فرمودند: «شكى نيست كه اين مانند حانوت و اجير نيست، فضل الحانوت و الاجير حرام است».

روايت در حرمت فضل در الحانوت و همچنين جايز بودن فضل در اجاره زمين صريح است و چاره اى نيست كه مفهوم را در

روايت اسحاق بن عمار بر كراهت نسبت به زمين حمل كنيم. پس به حكم وحدت سياق ناچاريم كه كشتى را نيز مانند آن حمل كنيم و اين منافاتى با ثبوت حرمت فضل در خانه به دليل ديگر ندارد.

اگر دليل ديگرى بر حرمت در مورد خانه نباشد ما به حكم وحدت در مورد آن سياق به كراهت نمى گوييم و وجودش گذشت. اما نسبت به الرحى، لسانش لسان كراهت است مانند آنچه دانستيم.

به طور خلاصه بايد گفت كه حق آن است كه در شرايع از حرمت فضل در خصوص سه مورد كه آن را ذكر كرد: المسكن، الخان، الاجير سخن به ميان آمده و در غير آن يعنى الارض و السفينه و الرحى سخنى ذكر نشده است. «1»

______________________________

(1). محقق حلّى، همان، ج 2، ص 181.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 62

اما جواز در تمام آنها اگر حدثى در آن حادث شود يا اجرتى كه از مستأجر مى گيرد از غير جنس اجرت باشد كه آن را عطا كرده است پس با وجود استثنائات در روايات مانعه متقدمه به نسبت به آنچه حدثى در آن حادث شده، مى باشد.

و اما استثنا، هرگاه فضل در غير هم جنس باشد مثل اينكه خانه را به صد كيلو از گندم اجاره كند. سپس به دويست كيلو جو يا برنج يا غير آن از اجناس ديگر اجاره دهد، در اخبار اين باب اثر و عينى نيست و به درستى آن را فقها گفته اند و جمعى از اصحاب به آن اعتراف كرده اند. پس مدرك اين استثنا دعواى اجماع است و نه صغرى براى آن است. براى مخالفت جمع و نه كبرى براى آن

است، به خاطر عدم دليل بر حجيت مثل اين اجماع و آنچه آن را ذكر كرده و به آن تمسك كرده اند از وجوه باطل است مثل حرمت فضل از جهت اينكه در همجنس، ربا لازم مى شود و هرگاه در دو جنس مخالف باشد ربا لازم نمى شود. و تو مى دانى كه اين توجيه ضعيف است كه صدورش از فقيه شايسته نيست، بلكه سست است. پس حق در مقام عدم اعتنا به اين استثنا و قول به حرمت فضل در سه موردى كه در شرايع ذكر شد اين است كه فرقى نمى كند فضل در همجنس باشد يا غير همجنس.

اين مرد را كرايه كردم تا اينكه كالايى را براى من به بعضى از معدنها ببرد و شرط كردم براى او كه مرا با شتر خودش فلان روز داخل معدن ببرد زيرا كه آنجا يك بازارى وجود دارد كه من مى ترسيدم آن بازار را از دست بدهم و با او شرط كردم كه اگر به اين موقعيت نائل نشدم از كرايه هر روزى كه مرا از موقعيت محروم ساخته چيزى كم كنم. اين شخص چند روز مرا از اين كار بازداشت و به آنجا نرساند. پس قاضى در مقابل اين سؤال گفت: شرط باطل است. كرايه او را بده هر چند كه آن روزها تو را نبرده و نرسانده است. مرد رفت و امام باقر (ع) رو به من كرد و فرمود: اين شرط مادامى كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 64

همه كرايه او را كم نكند جايز است. «1» (يعنى آنچه را كه شرط كرده كم كند و بقيه را به او بدهد.)

اين روايت در صحت شرط و جوازش در قسم اول صراحت دارد و مفهوم آن بر عدم صحت و عدم جواز در قسم دوم دلالت مى كند. براى اينكه بنا به مفهوم قول معصوم «تمام كرايه را كم نكند» پس اگر تمام كرايه را كم كرد شرط باطل است.

علاوه بر اين، هرگاه شرط سقوط اجرت كند با ماهيت اجاره تنافى و تناقض دارد، زيرا ماهيت اجاره تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم است. پس هرگاه عوضى در بين نباشد، اجاره نيست. اين حكم در مورد تمام معاوضات جارى مى شود. هرگاه معنى معاوضه را اين قرار دهيم كه يكى از آن دو

در عالم انشاء عوضى از ديگرى است پس حقيقت معاوضه اى كه باعث پابرجايى مى شود به اين است كه هر يك از آنها عوضى و بدلى از ديگرى است. پس شرط سقوط عوض معاوضه مى باشد و فسادش معلوم است.

شرط عدم اجرت در اجاره فاسد و مفسد عقد است و فرقى نمى كند كه بگوييم شرط فاسد، مفسد است يا نگوييم. به خاطر اينكه اين شرط با عقد تناقض دارد، در نتيجه اجاره فاسد مى باشد و اجرت مثل را استحقاق پيدا مى كند. به خاطر احترام كارش و عدم اقدام بر هتكش و اين بين اصحاب مشهور است مانند آنچه در متون فقهيه است.

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يكترى الدابة فيجاوز بها الحد ...، ح 5؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، ص 253.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 65

معين با اجرت معين برساند. نهايت امر مستأجر با او شرط كرد كه اگر به آنچه ملتزم شده وفا نكند از اجرتش مقدارى اين چنين كم مى گردد. اين مورد ارتباطى با ترديد در مورد اجاره ندارد.

شرط تنقيص به خاطر عدم وفا به آنچه اجير در متن عقد به آن ملتزم شده جايز است. براى اينكه شرط از مورد اجاره خارج است و مخالف مقتضاى عقد و كتاب و سنّت نيست. بله، شرط سقوط اجرت به گونه اى كه اجاره بدون اجرت باقى بماند به خاطر حقيقت عقد اجاره باطل مى باشد كه بيان آن گذشت.

______________________________

(1). محقق ثانى، همان، ج 7، ص 107.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 66

مطابق اين توضيح آنچه شهيد دوم و محقق ثانى در مسالك و جامع المقاصد اشكال مى كنند، وارد نيست و آنچه ذكر شد قياس مع الفارق است. زيرا ترديد در محل كلام در مورد شرطى است كه خارج از مورد اجاره است و در آنچه ذكر شد تنظير در ترديد مورد اجاره و متعلق آن است، چون متعلق اجاره در مورد تنظير خود خياطى مردد بين رومى و فارسى است و عوض كار نيز غير معلوم است. در يك فرض يك درهم و در فرض ديگر دو درهم است و اين با ماهيت اجاره منافات دارد.

براى اينكه اجاره عبارت است از تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم و ترديد با معلوميت منافات دارد و اين واضح است.

آن بار مى شود. احكام اعراض خارجى از تضاد و مثلين و اشديت و أضعفيت به اعتبار منشأ اعتبارش بر آن بار مى شود و به اين اعتبار مى گويند فلان چيز حرمت يا كراهت يا نجاستش شديدتر است و بدين صورت تشكيك با اين اعتبار در اينها تحقق مى يابد (يعنى كلى مشكك است نه كلى متواطى). جمع بين روايات وارده در بعضى از اين عناوين كه ظاهرش تعارض بر اختلاف مراتب است ممكن مى باشد، مثلا روايات وارده در اجاره أراضى به بيشتر آنچه آن را اجاره مى كند. ظاهر روايات با هم تعارض دارد، به لحاظ اينكه در پاره اى از روايات مطلقا حكم به جواز شده است، در بعضى ديگر حكم به منع شده است به طور مطلق، و در قسم سوم روايات تفصيل داده شده اند بين آنجايى كه به

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 67

صورت مزارعه در مقابل كسب مقدارى از محصول زراعت باشد يا به صورت اجاره. پس ممكن است بر مراتب كراهت، حمل شود كه منافاتى با جواز ندارد. در نتيجه، مى گويد اگر به صورت اجاره به درهم يا دينار باشد جايز نيست. يعنى در آن كراهت شديد است، اگر به صورت مزارعه باشد جايز است يعنى كراهتش كمتر است مگر اينكه در آن عملى و كراهتى كه مورد فضيلتش نيست انجام دهد، مانند مفاد روايت اسماعيل بن فضل الهاشمى. «1»

فرع: بطلان الاجارة فيما لو قال الموجر «آجرتك كل شهر بكذا».

اگر موجر بگويد هر ماه فلان مبلغ را به تو اجاره مى دهم، اجاره باطل است.

اگر موجر بگويد: «هر ماه به اين مبلغ به تو اجاره مى دهم» يا مستأجر بگويد: «اگر يك درز

بدوزى يك درهم و اگر دو درز بدوزى دو درهم اجرت آن است» يا بگويد: «اگر فلان عمل را امروز انجام دهى اجرت آن دو درهم و اگر فردا انجام دهى يك درهم است» وضع چگونه خواهد بود؟

اشكال: در اين سه مسأله منفعتى كه مستأجر مالك آن مى گردد معلوم نيست، چون در عقد اجاره عدم تعيين دارد و در دو فرض عوض معلوم نيست، بلكه مردد است بين يك درهم و دو درهم. پس كلام برمى گردد به اينكه آيا تعيين منفعتى كه

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يستأجر الارض أو الدار ...، ح 2، ص 272؛ حر عاملى، همان، ج 13، كتاب الاجارة، باب 21، ح 3، ص 261.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 68

مستأجر مالك آن مى گردد لازم است، آيا ترديد مضر است يا نه و در مورد عوض هم اين مسأله مطرح مى باشد؟

چه بسا گفته شده كه تمليك مبهم- يعنى آنچه كلى است و در آن خصوصيتى از خصوصيات نمى باشد- مانعى از آن نيست، بلكه معاملات زيادى بر اساس كليات عوضى و معوضى واقع مى شود. فرقى هم نمى كند كه كلى بر كالا باشد يا كلى مورد معين (از قبيل گندم از كيسه موجود در خارج) باشد. پس مانعى از تمليك منفعت اين عين نيست و كلى ماه بر هر ماهى از ماههاى آن سال منطبق مى شود.

نهايت امر در مقام تطبيق تعيين آن كلى به دست مالك موجر است مانند آنچه در باب بيع تعيين مبيع كلى به دست بايع است براى اينكه باقى خصوصيات بر ملكش است.

اشكال: به درستى اين كلام صحيح است. اگر اجاره بر ماه كلى واقع

شود، مثل اينكه مالك بگويد: اين خانه را يك ماه از ماههاى امسال به تو اجاره دادم، به گونه اى كه تمليك واقعى، بر منفعت كلى ماه تعيين و تطبيقش به دست مالك مى باشد. اما بحث از اين قبيل نيست، بلكه فرض شده كه او مى گويد: «هر ماه» و اگر مقصودش هر آن چيزى باشد كه مطلق ماه بر آن صدق مى كند، يعنى يك سال در طول روزگار. پس آنچه اجاره بر آن واقع مى شود تمام ماهها در تمام روزگار است تا روز قيامت، اما اين قطعا مراد ما نيست. آنچه اراده مى شود اين است كه هر ماهى از ماههاى امسال و مستأجر قبول مى كند. پس تمام ماههاى امسال واقعا تحت اجاره است و اين ممكن است، ولى اما خلاف فرض مى باشد. فرض بر اين است كه مقدارى كه مستأجر آن را اراده مى كند تحت اجاره واقع مى شود. به خاطر اينكه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 69

اجاره عقد لازم است. پس اگر فرض كنيم بر تمام ماهها به طور مطلق واقع مى شود يا ماههاى امسال تحت اجاره قرار مى گيرد، از مستأجر رفع يد نمى شود مگر با تقايل و اين چنين يك ماه تحت اجاره واقع مى شود.

اشكال: اولا، شمول انشاء براى تمام ماهها يكى است و وجهى براى حكم به اينكه انشاء فقط براى يك ماه است، نيست. ثانيا، آن ماه غير معين و مجهول است، اگر از قبيل نكره، يعنى فرد غير معين باشد، به اين معنى كه اجاره واقعى بر طبيعت مقترنه به يكى از خصوصيات است، و اگر واقعا بر طبيعت مبهمه مجرده از خصوصيات لا بشرط باشد اين امر معقولى

است و لكن تعيين آن به دست مالك مى باشد. براى اينكه خصوصيات براى آن است و از ملكش خارج نمى شود. مثل اينكه ظاهرا قصدى براى متعاقدين نيست با اينكه عقود تابع قصد هستند. در ظاهر لفظ «كل شهر كذا» اختلاف كرده اند و معلوم است كه ظاهر الفاظ حجت كاشفه از مراد متكلم در مقام اثبات است.

اما آنچه گفته شد: اينكه به ماه اول متصل به زمان عقد منصرف مى شود و براى آن وجهى است. اگر مى گفت: «ماهى به تو اجاره دادم» در آن فرض نشده كه «هر ماه اينطور است». احتمال دارد اين عبارت و دوام اجاره و عقود متعددش باشد، مخصوصا اگر در سال معين باشد. پس قولش منحل مى شود به: به تو ماه اول امسال به ده دينار اجاره دادم. مثلا ماه دوم، سوم و چهارم تا آخر سال به همين صورت. پس اگر مستأجر ماه معينى از را سال قبول كرد اجاره به همان نسبت براى او تمام است و اگر قبول نكرد براى او تمام نيست. و آن مانند اين است كه بگويد: «به تو هر گوسفندى كه در اين خانه است فروختم» و گفتيم اين عبارت به بيعهاى متعدد منحل مى شود. در نتيجه، مشترى بيع گوسفند معين را قبول مى كند و بيع در خصوص آنچه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 70

قبول كرد صحيح است و عدم قبول در بقيه موارد است. و ليكن تمام آن خلاف فرض و خلاف ظاهر لفظ (روايات و آيات) است مانند آنچه گذشت.

اما نسبت به فروع ديگر يعنى آن قول كه: «اگر به سبك فارسى بدوزى يعنى يك درز يك درهم و

اگر به سبك رومى بدوزى دو درز دو درهم» به ظاهر اجاره باطل است و قولش مانند اين است كه: «اگر فلان عمل را امروز انجام دهى دو درهم و اگر فردا انجام دهى يك درهم». در اين مورد هم اجاره باطل است براى اينكه كار مستأجر براى او در دو فرض مردد و غير معلوم است و از شرايط صحت اجاره در باب اعمالى است كه عمل مستأجر برايش معلوم باشد.

چه بسا كه براى صحت آن به آيۀ شريفه در قصه ازدواج دختر شعيب با موسى استدلال كنند و آيه اين است: شعيب گفت: من اراده كرده ام يكى از اين دو دختر را به نكاح تو درآورم، بر اين مهر كه هشت سال براى من كار كنى، و اگر ده سال تمام كنى اختيار با توست، و نمى خواهم بر تو سخت گيرم، و تو مرا شايسته اين خدمت خواهى يافت. «1»

به صحيحۀ ابى حمزه از امام باقر (ع) گفت: پرسيدم از مردى كه چهارپايش را كرايه داد و گفت: كرايه آن براى تو در اين مقدار و اگر از آن مقدار تجاوز كنى اين مقدار است و گفت: «لا بأس به كله». «2» صحيحۀ حلبى كه گفته شد در فرع، بنا بر فرض عدم رساندن، كرايه حملش يا خودش در وقت معين، اجرت كم مى شود.

______________________________

(1). قصص: 27.

(2). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يكترى الدابة ...، ح 2، 289؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 938، فى الاجارات، ح 20، 214؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 8، ح 1، 249.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 71

اما اين

سه ادله- يك آيه و دو صحيحه- مقصود ما را وفا نمى كند.

اما در مورد آيه: در آيه مهر براى هشت سال قرار گرفت و ده سال كه تمام كرد جزء مهر نيست بلكه خوبى از موسى (ع) است و شاهد آن قوله تعالى و حكايتى از قول شعيب است و اگر ده سال را تمام كنى به ميل و اختيار خود، من در اين كار رنج بر تو نخواهم نهاد و مرا شخصى شايسته خدمت خواهى يافت. يعنى خوبى از توست و در نتيجه مهر بين هشت سال و ده سال مردد نيست چنانچه توهم شده است.

اما در مورد دو صحيحه: اين دو هم ربطى به بحث ندارد، زيرا در مفاد آن، بعد تعيين متعلق اجاره خودش شرط كرد كه اگر از مقدار متعلق اجاره تجاوز كرد به او كذا و كذا مى دهد، و اگر به عقد اجاره وفا نكرد و در وقتى كه تعيين كرده بود نرسيد، از اجرت كذا و كذا كم مى شود. چه ربطى بين اين دو، و آنكه در متعلق اجاره و جهل به آن مردد شود وجود دارد.

مانعى ندارد دو فرع از قبيل جعاله باشد (يعنى در جعاله اشكالى ندارد) زيرا مبنا بر جايز بودن اين مقدار از جهل و ابهام و ترديد در جعاله است و اگر گفتيم ابهام در جعل نيز جايز نمى باشد. اما جهالتى كه از رد و تسليم مانع نمى شود صحيح است. در صحت جعاله چيزى نيافتم، بلكه معناى جعاله به اين مقدار از جهل است.

سخن خداوند در قصه گم شدن كاسه يوسف بر آن دلالت مى كند: «غلامان گفتند: جام شاه ناپيداست و من يك بار

شتر طعام ضمانت كنم بر آن كس كه جام

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 72

را پيدا كرده بياورد.» «1» و حق در اين مقام اين است كه جعاله قصد شده براى اينكه عقد تابع قصد است.

براى ذكر مصائب اهل بيت (ع) اجير شده (3) و يا اينكه عملى كه از اجير صادر مى شود موجود مى شود و خود به خود ثابت است و قائم به نفس است و پس از به وجود آمدن نابود نمى شود.

در صورت اول، بعد از اينكه اثر در ملك مستأجر ظاهر شد و اثر كار اجير در ملك مستأجر موجود شد در اين صورت تصرف اجير، يد او در ملك مستأجر، فقط در آن صفت و ويژگى كه پيدا مى شود يد او تا اين مقدار كه آن صفت را در آن ملك ايجاد كند ثابت است. يعنى سلطۀ او بر ملك مستأجر فقط همان مقدارى است كه صفتى در آن ايجاد كند. پس وقتى كه آن صفت ايجاد شد، قهرا مال تحت يد مالك عين قرار مى گيرد. در نتيجه، وجود اين صفت مساوى با تسليم مال است، مگر اينكه در اينجا بگوييم كه عين مال در حال ايجاد عمل و در حال عمل اجير تحت يد مالك نيست؛ بلكه تحت يد اجير است. در اين صورت موقعيت كار موقعيت خود عين است كه بايد به مالك تسليم شود.

در صورت دوم، يعنى آنچه موجود غير قار مى باشد، وجهى نيست براى اينكه مى گويد: استحقاق اجرت به تسليم عمل به مستأجر مشروط است و اين غير ممكن است. هرگاه كه عمل موجود غير قار فرض شده، جزء لا حق پيدا نمى شود، مگر بعد از، از بين رفتن و انعدام جزء سابق، پس به محض اينكه كار را تمام كرد مستحق اجرت مى شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 74

در صورت سوم، يعنى آنچه موجود و ثابت باشد قائم به

خودش است. پس بعد از اينكه عمل انجام شد و از اجير صادر شد، شكى نيست كه مستحق اجرت مى شود.

غايت امر اينكه اگر در يدش باشد رساندن به مستأجر بر او واجب است، حال يا با مطالبه يا به صورت مطلق، براى اينكه ردّ امانات به صاحبش واجب است. اما اگر تحت يدش نباشد، بلكه تحت يد مستأجر باشد، پس تسليم به مانند تحصيل حاصل است.

اما اگر تحت يد يكى از آنها نباشد (نه اجير و نه مستأجر) مانند اينكه بنّايى را براى بناى مناره در مسجد اجاره كند، هرگاه بنّا، بنّايى اش را تمام كرد، به عقد وفا كرده است و مستحق اجرت مى شود. اين بدان معنى نيست كه استحقاق اجرت وابسته به تسليم كارش به مستأجر باشد. تسليم كار مقتضى عقد اجاره است- مانند ساير عقود معاوضى- به سبب عقد براى حصول معاوضه و مبادله در عالم تشريع و مبادلۀ خارجى و غايى به آن مبادله است كه در عالم تشريع واقع مى شود. پس اينكه استحقاق اجرت مشروط به تسليم باشد، ممكن نيست، مگر اينكه از قوام عقد باشد.

مانند قبض در مجلس در بيع صرف و سلم. و اما اين احتياج به دليل از جانب شارع دارد، و عقد اجاره از اين قبيل نيست. پس تسليم عمل به مستأجر واجب است و از باب اينكه آن تمام كننده براى استحقاق اجير باشد، نيست؛ بلكه از اين جهت است كه عمل با عقد اجاره ملك مستأجر شده است. پس ردّش واجب مى شود.

در اين دو تفصيل وجهى از جهت استحقاق اجير به اجرت نيست. فرضش اين است كه عمل اگر در ملك مستأجر و نزد او باشد،

تسليم آن واجب است. موضوعى براى آن نيست، زيرا عامل به محض وجودش ملك مستأجر مى باشد و از آنجايى كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 75

ملكى مجانى و بدون عوض نيست، پس آن عوض- يعنى اجرت- ملكى براى اجير مى باشد وگرنه معوض، ملكى مجانى براى مستأجر مى باشد و اين خلاف است.

شكى نيست در اينكه مستأجر استحقاق مطالبه آن را قبل از اتمام كار ندارد، مگر اينكه شرط كند يا در بعضى اعمال گرفتن اجرت قبل از عمل متعارف باشد، مانند اجير براى حج، براى اينكه اغلب اجير قبل از گرفتن اجرت براى انجام حج متمكن نيست. پس در اين موارد به آنچه نتيجه شرط است، منصرف مى شود. عرف و عادت در اين قبيل امور در مقام اشتراط مى باشند.

خلاصه مطلب در اين بحث: حقيقت معاوضه و مبادله اين است كه هر يك از معامله كنندگان، مالش را از ملكش خارج و در ملك ديگرى به عنوان عوض آنچه از ديگرى به او منتقل مى شود داخل كند. پس هرگاه عقد سببى براى مثل اين معنى باشد، مشروط به شرط نمى باشد؛ مانند قبض در مجلس كه شرط حصول ملكيت در بيع سلف و سلم است. در نتيجه، تحصيل ملكيت هر يك از عوضين براى كسى كه به او انتقال پيدا كرده به محض تمام شدن عقد، كه واجد تمام اجزاء و شرايط و فاقد تمام موانع باشد، محال نيست وگرنه خلاف لازم مى شود؛ يعنى آنچه سبب فرض شده، سبب نمى باشد.

در نتيجه براى هر يك از طرفين ملكيت آنچه از ديگرى به او انتقال پيدا كرده با خود عقد حاصل مى شود. اگر آنچه به او انتقال

پيدا كرده موجودى خارجى باشد بر او سلطنت مى يابد و برايش جايز است كه در آن تصرف كند (تصرفاتى كه شارع از آن منع نكرده است). هنگامى كه اجير كارى را بر عهده گرفت مالك مى تواند پس از انجام كار آن را مطالبه كند؛ به گونه اى كه بر استيفاى منافع مملوكش قادر شود و از قبيل اعمال مى باشد. به عبارت ديگر، اينكه براى مالك بر عهده شخص، مالى

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 76

باشد؛ حق خارج كردن آن برايش به انتفاع از مال است. اين حق گاهى از جانب حكم شارع ثابت مى شود به اينكه «الناس مسلطون على اموالهم»، و موردى برايش نيست مگر در اينكه متعلق، مال باشد و گاهى از ناحيه وجوب وفاء به عقد است و اثر آن وجوب دادن آنچه ملكش است به صاحبش مى باشد. پس اگر آنچه ملكش است، عينى از اعيان باشد مانند آنچه در بيع است تسليم آن به صاحبش واجب است.

براى او حق امتناع است، حال اگر طرف از دادن عوض خوددارى كند و آن دو به سختى بيفتند حاكم آنها را مجبور مى كند.

اما اگر عملى از اعمال مانند عبادات باشد كه كسى را براى انجام آن اجير مى كنند (مانند نماز، روزه، حج و امثال آن) حق مطالبه به انجام آن است. براى اينكه مالك آن عمل در ذمه اش است و صرف نظر از اين نيز به جا آوردن آن عمل بر او از باب وجوب وفا به عقدش واجب مى شود و عمل بر طبق التزامش است. بر موجر نيز دادن اجرت به محض انجام تمام كار، به خاطر وجوب وفاى به عقد، واجب

مى شود. بله، هر يك از آن دو هنگام امتناع ديگرى، امتناع مى كنند، مگر اينكه يكى از آنها شرط تعجيل يا تأخير كند كه اطلاق به يكى از آنها به واسطه عرف و عادت منصرف مى شود. مانند آنچه قبلا ذكر كرديم و گفتيم كه عرف و عادت در مقام شرط مى باشند.

آنچه گفتيم اينكه براى هر يك از موجر و مستأجر امتناع از دادن، هنگام امتناع ديگرى است و مبناى معاوضات نزد عرف و عقلا بر گرفتن و دادن است، يعنى هر يك از آنها مالش را به عنوان عوض و بدل به ديگرى مى دهد. پس هرگاه طرف مقابل از دادن عوض امتناع كند، اين خلاف آنچه به آن ملتزم شده مى باشد و امضاى عقود معاوضى از طرف شارع به آنچه به آن ملتزم شده تعلق مى گيرد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 77

در اين مورد در بعضى اجزاى مقدمۀ اين كتاب در شرح قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» «1» گفتيم اگر نبوى مشهور نباشد و قول «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» نيز مقتضى قاعده مى باشد. براى اينكه معاوضات نزد عرف و عقلا، گرفتن و دادن در خارج مى باشد. پس هرگاه معاوضه به واسطۀ تلف نباشد معامله قهرا منفسخ مى شود و اين قاعده اختصاص به باب بيع ندارد، بلكه در تمام معاوضات جارى مى شود. در اين فرض اگر عدم معاوضه به دليل تلف نباشد، وجهى براى انفساخ نمى باشد. اگر يكى از آن دو به تعهد خويش عمل نكند حاكم او را اجبار مى كند و اگر امتناع كننده هر دو باشند هر دو را اجبار مى كند.

از آنچه ذكر كرديم،

نتيجه مى گيريم كه ملكيت هر يك از عوضين به وجود خود عقد تام كه جامع شرايط و اجزاء و فاقد مانع است، حاصل مى شود. و اما وجوب دادن- براى هر يك از آنها به آنچه به آن ملتزم شده اند- به يكى از دو امر است: (1) به خاطر وجوب وفاى به عقد، (2) و براى اينكه براى مالك. سلطنت بر مال با عقد حاصل مى شود و هنگام امتناع يكى از آن دو حاكم، امتناع كننده را اجبار مى كند و اگر طرفين امتناع كنند هر دو را اجبار مى كند. اگر اين چنين امتناعى از آنها اقاله نباشد.

«و على اليد ما اخذت حتى تؤديه» است و از آنجايى كه يد قابض به عقد فاسد يد امانى نيست و نه مانند وقتى كه مالك قبول مى كند، امانت مالكيه مى باشد و نه مانند وقتى كه خدا قبول مى كند، امانت شرعيه مى باشد لذا غير مأذونه بوده و موضوعا يا حكما غصب است.

بيان ابن ادريس- قدس سرّه- مبنى بر اينكه مقبوض به عقد فاسد نزد محصلين «1» غصب جارى مى شود، خالى از وجه نيست و ما به طور مفصل در شرح دو قاعدۀ «كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» «2» و قاعدۀ «و على اليد ما أخذت حتى تؤديه» «3» از آن سخن گفتيم.

خلاصه اينكه، شكى نيست كه مستأجر بعد از قبض عين مستأجره و استيفاى منفعتش- مانند آنگاه كه به اجاره فاسد در خانه ساكن شود- يدش بر خانه يد امانت مالكى و شرعى نيست، بلكه يد ضمان است.

نمى گويد: هرگاه موجر از فساد اجاره بى خبر باشد، به اعتبار اينكه براى او حق استيفاى منفعت عين مستأجره است مالش را به مستأجر مى دهد. پس آن را به اينكه امانت نزدش است مى دهد كه با اجاره آن عين تمام منافعى كه ملكش است استيفا

______________________________

(1). ابن ادريس حلّى، همان، ج 2، ص 285.

(2). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2.

(3). همان، ج 4.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 80

نمايد. بنا بر اين، يد مستأجر نه يد عادى است كه در آن ضمان باشد، و نه غير مأذونه است. براى اينكه مالك آن را مى دهد و اذن مى دهد كه در دستش باشد. نهايت امر اينكه عقد فاسد به جهتى از جهات فاقد شرط يا جزء

است كه آن يا وجود مانع در عقد است يا در متعاقدين يا در عوضين. اين نسبت به خود عين است.

ممكن است گفته شود موجر آن را به اين اعتقاد مى دهد و اذن در انتفاع به آن مى دهد و اما اذنش براى مستحق به گرفتن و انتفاع است آن كسى كه اذن داشته باشد و مالك هم باشد چيزى نمى دهد و كسى كه عطا مى كند مأذون نيست.

يدش يد ضمان مى باشد و به عبارت ديگر آنچه به آن اذن تعلق مى گيرد عين است كه منافعش ملكش است نه اين عين خارجى و فرقى نمى كند كه منافعش ملكى براى او باشد يا نباشد، كسى كه دستش است چنين نيست. پس اذن به او تعلق نمى گيرد.

ممكن است اينگونه نيز بگويند كه اذن متعلق به مقيد، به دو اذن منحل مى شود:

اذن به خود ذات و اذن به قيدش. و قيد، اگر غير موجود باشد لكن فقدانش، سببى براى عدم تعلق اذن به نفس ذات مجرد از قيد نيست. پس نسبت به خود عين مستأجره با اينكه منافعش ملكى براى مستأجر نباشد، مأذون است. پس هرگاه گفت:

اين بندۀ مؤمن نزد تو امانت مى باشد و فرض بر اين است كه مؤمن نباشد، پس شكى نيست در اينكه خود بنده و ذاتش مجرد است از ايمان و مأذون است در اينكه در نزدش باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 81

سخن نسبت به منفعت چنين است، پس هرگاه اذن به منفعت كه دست مستأجر است باشد، فرض اين است كه اجاره فاسد و منافع ملكى براى او نيست و اما با بيان متقدم اذنش نيز به خود ذات منافع تعلق مى گيرد.

پس يد بر منافع يد مأذونه است نه يد ضمان.

پاسخ اشكال: خاص، يعنى وجود مقيد به قيد مباين براى آنچه فاقد قيد است، پس هرگاه فاقد قيد بود پس اين وجود ديگر با آن مباين است. پس هرگاه اذن در آزاد كردن بندۀ مؤمن باشد، پس غير مؤمن مأذونه نيست. زيرا براى ذات مقيد، وجودى نيست و براى قيدش وجودى ديگر. چطور تركيب بين آن دو انضمامى مى باشد؟ بلكه قيد و ذات مقيد دو موجود به وجود واحد هستند و تركيب بين عرض و معروض به نظر عرفى اتحادى است. بلكه بعضى گفتند كه اعراض از شئون معروضات است و براى آنها وجود ديگرى نيست. و آنها به ضميمه هايشان حمل شده اند، هر چند با دقت عقلى صحيح باشد ولى در نظر عرف وجودشان وجود واحد است و موجود واحد است.

و براى آن قائل به عدم جواز بيع آوازه خوان كرده اند و آن از باب تبعض صفقه نيست زيرا وصف آوازه خوان با شخصش و ذاتش دو موجود به وجود واحد است.

و شكى نيست در تشخيص موضوعات احكام شرعى، نظر عرفى لحاظ مى شود نه نظر دقيق عقلى. از نظر عرفى، عرض و معروضش وجود واحد دارند و اعراض با موضوعاتشان مثل اجناس و فصول موجودات به وجود واحد مى باشند.

پس هرگاه اذن به وجود خاص تعلق گرفت اما وجود خاص، موجود نبود، مثل اينكه با اعتقاد به اينكه شخصى وجود دارد به او مى گويد: «اى زيد داخل خانه ام شو». و در واقع زيدى آنجا نمى باشد، پس براى او دخول جايز نيست.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 82

صحيح نيست گفته شود خصوصيت زيد، مأذونه نيست و

اما جهت مشترك بين او و بين ديگرى از افراد نوع مأذونه به دخول است. پس در موردى كه اذن به ذات مقيد به قيد تعلق مى گيرد به اينكه گفته شود با فقد قيدش مأذون است صحيح نيست.

مگر اينكه متعلق اذن به نظرشان ذات باشد و قيد را وصفى زايد يا مطلوبى ديگر مى بيند.

و اين قولش به تعدد مطلوب در مستحبات در بعضى خصوصيات برمى گردد. و نيز قولش به خيار تخلف وصف با قولش به صحت معامله برمى گردد. با تحليل بيع اين عبد كاتب- مثلا- به دو التزام: التزام به مبادله بين اين ذات و اين ثمن، و التزام ديگر به كاتب بودنش. پس تخلف از يكى از دو التزام به وقوع بيع صحيح، ضرر نمى رساند. نهايت امر خيار تخلف وصف واجب مى شود.

نتيجه: او ضامن منافعى است كه آن را استيفا كرده يا استيفا نكرده است. براى اينكه مالك، در اين ضمان، يدش غير مأذونه مى باشد و آن به ضمان يد ناميده مى شود و اما تحت يد به اعتبار تبعيتش براى عين مى باشد. براى اينكه يد بر عين يد بر منافعش است و براى همين مى گوييم كه فرقى بين مستوفاه و غير مستوفاه نيست.

فرق بين اين دليل و دليل اول اين است كه دليل اول شامل منافع مستوفاة و غير مستوفاة مى شود و اين دليل شامل غير مستوفاة نمى شود.

چه جاى اين حرف است مگر اينكه سببى براى اتلافش باشد و در آن صورت نوبت به قاعدۀ احترام نمى رسد، بلكه شامل قاعدۀ اتلاف مى باشد. با ادله و اجماع ثابت شد كه «من اتلف مال الغير فهو له ضامن ...».

آيا معناى اتلاف بر منافع كه حبس مالك از استيفايش به واسطۀ گرفتن عين مستأجره از مالكش به خاطر اينكه مستحق گرفتن آنچه متعلق اجاره است، مى باشد صدق مى كند، پس آن امور را به تفصيل در مقام شرح اين قاعده در جزء دوم اين كتاب بيان كرديم.

قهرا آن مقدار معين به ضمان مسمى ناميده مى شود و از اعتبار ساقط مى شود.

جايى كه مالك به تصرفات و انتفاعاتش از آن فقط با عوض راضى مى شود و مستأجر به دادن عوض معين اقدام مى كند و فرض مى شود كه شارع مثل اين معاوضه را امضا نمى كند، پس صحيح واقع نمى شود و باطل ناميده مى شود و اما اصل ضمان به محض اقدام هر دو ثابت است و به ضمان واقعى منصرف مى شود.

اشكال: همانا دليلى براى ثبوت اصل ضمان- بعد از نفى شارع كه آنها نام برده شده است- نيست چطور مى گويى ضمان به ضمان واقعى منصرف مى شود.

به ضمان واقعى و صرف دخول آن دو در معامله به اينكه مستأجر به ضمان تصرف كرد دليلى براى اثبات اصل ضمان بعد بطلان مسمى نمى باشد، بلكه همانند اثبات ضمان مسمى به دليل احتياج دارد. همچنين اثبات اصل ضمان نيز به دليلى كه بر آن دلالت كند احتياج دارد.

ممكن است گفته شود: «مالك بر عدم ضمان و اينكه منافعش را مجانى و بدون عوض تلف كرد موجب عدم است و همچنين اگر بر عمل مجانى و بدون عوض اقدام كرد موجب عدم ضمان است، زيرا آن بنفسه هتك احترام مالش است. پس، هرگاه اقدام بر عمل و اذن در استيفاى منافع مجانى و بدون عوض باشد قاعدۀ اقدام بر قاعدۀ احترام حاكم است.

اما به صرف دخول ضمان در معامله بر عملش يا تصرف در منافع ملكش موجب ضمان است، به دليل احتياج دارد، مثل «احترام مال المسلم» و قاعدۀ «و على اليد ما أخذت حتى تؤديه» و قاعدۀ اتلاف «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» و امثال آن از

ادلۀ ضمان، يا عملش يا اذنش در استيفاى منافع مالش تحت يكى از عناوين معاملات

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 85

كه در آن ضمان مسمى به امضاى شارع است، مى باشد. وگرنه به صرف دخول در عمل با رضايت هر دو به ضمان با عدم مذكورات كه موجبى براى ضمان واقعى از مثل يا قيمت باشد جدا مشكل است.

ضمان در معاملات فاسد، از قبيل شروط ضمنى كه مبناى متعاملين بر گرفتن عوض آنچه كار مى كند يا به طرف مى دهد مى باشد. پس نه صغرى براى آن است و نه كبرى. صغرى براى آن نيست براى اينكه مبناى متعاملين بر گرفتن عوض باشد و اما مبناى ايشان بر گرفتن عوض خاص كه مسمى است مى باشد نه عوض واقعى از مثل يا قيمت.

كبرى براى آن نيست، از جهت اينكه بر فرض وجود مثل اى شرط ضمنى دليلى بر وجوب وفا به آن نيست، زيرا قدر متيقن آنچه واجب الوفاست شروطى است كه در ضمن عقود صحيح لازم باشد و اما شروط ابتدايى يا واقعى در ضمن عقود جايز يا فاسد دليلى بر وجوب وفا به آن نيست و اين مسأله را در قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم» «1» بررسى كرديم.

الاجاره، باب 3، ح 2، ص 245.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 87

روايت ديگر از سليمان بن جعفر جعفرى است كه از امام رضا (ع) روايت مى كند كه آن بزرگوار وقتى شنيد غلامان منزلش از شخصى در كارى كمك گرفته و او را اجير كرده اند، اما اجرتش را تعيين نكرده اند، شديدا بر آنان خشم گرفت و آنها را تنبيه كرد. راوى مى گويد: من به امام (ع) عرض كردم فدايت شوم چرا اينگونه خود را ناراحت مى كنى. امام (ع) فرمود: من آنها را از اين كار چند بار نهى كردم و بدان كه هر كسى براى تو كارى بدون توافق و تعيين اجرت انجام دهد و تو مبلغ بيشتر به او بدهى اين شخص گمان مى برد كه تو اجرتش را كم دادى، اما اگر با تعيين اجرت او را اجير كنى، سپس اجرت او را بدهى تو را براى وفاى به عهد ستايش مى كند و اگر بيشتر به او بدهى قدر آن را مى شناسد و مى داند كه تو به او بيشتر داده اى. «1»

ج 13، ابواب احكام الاجاره، باب 3، ح 1، ص 245.

(2). محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 255.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 88

ظاهر عبارت اين است كه بعد از اينكه موجبات تضمينى تحقق پيدا كرد شخص مى تواند از اجير غرامت بگيرد و او را ضامن كند به هر سببى كه وجود دارد. اما در صورتى كه مالك در تعدى و تفريط اجير شك و ترديد داشته باشد مكروه است او را ضامن قرار دهد و از او غرامت بگيرد، در صورتى كه خودش به امانت او اعتراف كرده باشد.

آرى، اگر او را به اين صورت متهم كند كه مالك گمان برد كه او در كار تفريط كرده يا خيانت كرده است و مورد اعتماد مالك نبوده در اين صورت ضامن قرار دادن او و مطالبه خسارت از او كراهت ندارد.

اما اينكه ضامن قرار ندادن او مستحب باشد، هيچ دليلى ندارد كه مالك صرفنظر كند و اجير را رها كند و او را ضامن قرار ندهد، مگر آنچه كه توهم شده كه ترك مكروه مستحب است بديهى بطلان آن است چنانكه در جاى تحقيق و بررسى آن، گذشت.

اخبار وارده در اين فرع زياد است. خالد بن حجاج گفت: از ابا عبد اللّه (ع) پرسيدم:

درباره دريانوردى كه غذايى را در كشتى حمل مى كرد و كشتى بعد از قبض شكست. امام (ع) فرمود: اگر مأذون بوده ضامن نيست. «1»

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان الجمّال و المكارى و اصحاب السفن، ح 2، ص 243؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 947، فى الاجارات، ح 29، ص 217؛ حر عاملى، همان، ج 13،

ابواب احكام الاجارة، باب 3، ح 3، ص 277.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 89

جعفر بن عثمان گفت: پدرم كالايى را با چهارپايى به شام حمل مى كرد و كالا گم شد و آن را براى حضرت ذكر كردم فرمودند: آيا مورد اتهام است؟ گفتم: نه.

فرمودند: ضامن آن نيست. «1»

خبر ابى بصير از ابى عبد اللّه (ع) روايت مى كند در مورد چهارپايى كه كالايى را حمل مى كرد و دزد كالا را برد كه امام (ع) فرمود: اگر مأذون بوده چيزى بر او نيست و اگر غير مأذون بوده، ضامن است. «2»

حذيفة بن منصور گفت: از ابا عبد اللّه (ع) دربارۀ مردى پرسيدند كه كالايى را با اجرتى حمل مى كرد. سپس كالا از بين رفت. آيا او بايد غرامت بدهد؟ فرمودند: آيا او امين است. گفتم: بله. فرمودند: چيزى بر او نيست. «3»

غياث بن ابراهيم از امام جعفر (ع) روايت مى كند كه: امير المؤمنين (ع) لباسش را نزد حمامى گذاشت و لباس (به دليلى) از بين رفت. پرسيدند صاحب حمام ضامن نيست؟ امام (ع) فرمود: او امين است. «4»

________________________________________

بجنوردى، سيد محمد بن حسن موسوى، قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، 2 جلد، مؤسسه عروج، تهران - ايران، سوم، 1401 ه ق قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج 2، ص: 89

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، ح 5، ص 244؛ شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 3924، باب ضمان من حمل شيئا فنادعى ذهابه، ح 5، ص 256؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 946، فى الاجارات، ح 28، ص 217؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 30، ح 6، ص 278.

(2).

كلينى، همان، ج 5، ح 6، ص 244؛ حر عاملى، همان، ج 13، ح 7، ص 278.

(3). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 975، فى الاجارات، ح 57، ص 222؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 30، ح 12، ص 279.

(4). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان الصناع، ح 8، ص 242؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 36، ص 218؛ حر عاملى، همان، ج 13، ح 1، ص 270.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 90

حلبى از امام جعفر صادق (ع) روايت مى كند كه حضرت فرمود: امير المؤمنين (ع) ضمانت لباس شوى و زرگر را مى كرد. مردم در سپردن كارها به آنها احتياط مى كردند و پدرم به آنها اعتماد مى كرد و كارها را به آنها مى سپرد و به آنها قرض مى داد، زيرا آنها را امين مى دانست. «1»

اخبار ديگرى نيز به اين مضمون وجود دارد كه به جهت اختصار و كفايت آنچه بيان كرديم از ذكر آنها خوددارى مى كنيم.

كلينى، همان، ج 5، ح 3، ص 242؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 44، ص 220؛ همچنين: شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 9، ص 133؛ حر عاملى، همان، ج 13، ح 4، ص 272.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 91

عين، مالك منفعت شده باشد يا به طور مستقل منفعت عينى را مالك شده باشد.

مانند اينكه عينى را ذات منفعتش را اجاره دهد و آن را اجاره كند. در نتيجه، مستأجر آنچه را كه اجاره كرده، اجاره مى دهد و مالك منفعت مى شود و غير از مالك عين است كه برايش اين منفعت مى باشد.

اين چنين است اگر موصى له منفعت عين موصى به را براى چند سال اجاره دهد.

پس آن مالك منفعت غير از مالك عين است كه اين منفعت براى او مى باشد و در اجاره واجب است زيرا اجاره، تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم است و آن منفعت ملكى براى او مى باشد، چون بنا بر آنچه ذكر كرديم كسى كه چيزى ندارد، امكان ندارد چيزى بدهد.

اما ملكيت عين كه اين منفعت براى آن است در اينجا اثرى ندارد. پس اجارۀ منافع از مباحث اصلى است، براى اينكه بيشتر منافع موجود در كوه و اطراف صحرا (مثل گل گاوزبان، آويشن و ميوه هاى درختها و ...) از منافعى است كه ملك كسى نيست و تمام مردم از نظر شرعى در استفاده از آن مجازند و فرقى در جايز بودن انتفاع آن بين موجر و مستأجر نيست. وجهى براى انشاى تمليك يكى از آن دو بر ديگرى نيست. زيرا نسبت آن دو به آن منافع به يك اندازه است و يكى از آنها بر

ديگرى ترجيح ندارد و ترجيح يكى بر ديگرى غير معقول است.

پس از آنكه دانستيم كه ملكيت منفعت بوسيلۀ عقد اجاره مى باشد و اجاره بر ملكيت عين متوقف نيست. جايز است مستأجر، مورد اجاره را زيادتر از آنچه موجر آن را اجاره داده است به ديگرى اجاره دهد. زيرا فرض شده كه منفعت اين عين ملكى براى مستأجر شده است و انتقالش به شخص ديگر جايز است، اگر چه آن

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 92

شخص خود موجر باشد. مانند زمانى كه كسى عينى را از بايع خريده و ملكش شود و بعد از قبض عين جايز است آن را به هر كس حتى خود بايع بفروشد.

اگر موجر استيفاى منفعت را براى شخص مستأجر هر مباشرتا شرط كند، اجاره آن به ديگرى جايز نيست: به دليل عموم قاعدۀ «المؤمنون عند شروطهم». پس بنا بر قاعدۀ اوليه جايز است مستأجر آنچه اجاره كرده به ديگرى، حتى به خود موجر، اجاره دهد و رواياتى نيز در مورد آن وارد شده است.

محمد بن مسلم از يكى از دو امام بزرگوار (ع) روايت مى كند كه: در مورد مردى سؤال كردم كه زمينى را به هزار درهم اجاره كرده بود و سپس بخشى از آن زمين را به دويست درهم اجاره داد و صاحب زمينى كه آن را به وى اجاره داده بود به او گفت: كه من هم شريك مى شوم مقابل آنچه اجاره كردى با هم همكارى مى كنيم و آنچه از سود به دست آيد بين من و تو باشد. امام (ع) فرمود: باكى نيست. «1»

مصنف مى فرمايد: روايات وارد شده دلالت دارد بر اينكه زمينى را كه

اجاره داده شده است به بيشتر از آنچه اجاره كرده، اجاره دهد، البته هرگاه به غير جنس اجرت باشد. يعنى شخص مستأجر اول يك تغييرى در آن ايجاد كرده «2» باشد كه در مقابل آن تفاوت دو اجرت قرار گيرد هر چند كه اين تغيير اندك باشد.

______________________________

(1). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 3893، باب المزارعة و الاجارة، ح 4، ص 245؛ حر عاملى، همان، ج 13، ح 1، ص 259.

(2). حر عاملى، همان، ج 13، ابواب 20 و 21، ص 259- 262.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 93

ابى ربيع الشامى از ابى عبد اللّه (ص) روايت كرده كه: در مورد مردى پرسيد كه زمين از دهقانها و كشاورزان را مورد معامله قرار داد. سپس آن را به مبلغ بيشتر از آنچه قبلا مورد معامله قرار داده بود، اجاره مى دهد و اين كار را با اجازه حكومت انجام مى دهد. امام (ع) فرمود: اشكالى ندارد زيرا زمين مانند اجير و خانه نيست، چرا كه بيشتر از اجرت تعيين شده گرفتن براى اجير و خانه حرام است.

ابى المغراء از ابى عبد اللّه (ص) روايت مى كند در مورد مردى كه زمينى را اجاره مى دهد، سپس آن زمين را شخص مستأجر به بيشتر از مبلغى كه اجاره كرده، اجاره مى دهد. امام (ع) فرمود: اشكالى ندارد زيرا زمين مانند دكان و مانند اجير نيست زيرا اجاره دادن دكان يا اجير به مبلغ بيشتر از اجرت تعيين شده حرام است.

غير از اين دو روايت، روايات ديگرى در وسائل در باب 10 و 11 از كتاب اجاره آمده است. «1» نهايت امر بعضى از آنها بر عدم

جواز اجاره به بيشتر از آنچه اجاره كرده است در خصوص البيت و الحانوت و اجير دلالت مى كند وگرنه اصل جواز اجاره مسلم است و عدم جواز در سه مورد ذكر شده نيز در صورتى است كه تغييرى در آن ايجاد نكرده باشد و به بيشتر از آنچه اجاره كرده، اجاره دهد.

فرع: لو شرط مباشرة المستأجر فى الانتفاع بالعين المستأجره فآجرها لغيره و سلمها اليه ضمنها.

اگر مباشرت مستأجر را در انتفاع عين مستأجره شرط كند و مستأجر عين مستأجره را به ديگرى اجاره دهد و به او تسليم كند، ضامن است.

______________________________

(1). همان، ص 259- 262.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 94

زيرا عين مستأجره نزد مستأجر امانت مالكى است و تسليم آن به ديگرى بدون اذن مالك تعدى است و از امانت خارج مى شود و به منزله غصب مى شود، بلكه بر حسب قواعد باب ضمان نسبت به عين ضامن است و در آن احكام تلف عين غصب شده جارى مى شود.

غرر را نهى كرده است «1» مبناى ثبوت اين شرط و عدم اختصاص آن به نهى از بيع غررى است. به هر حال شك و شبهه اى در

______________________________

(1). شيخ صدوق، عيون اخبار الرضا (ع)، ج 2، باب فيما جاء عن الرضا (ع) من الاخبار المجموعة، ح 168، ص 45؛ احسايى، همان، ج 2، باب المستأجر، ح 17، ص 248؛ حر عاملى، همان، ج 12، ابواب آداب التجارة، باب

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 95

اشتراط اين شرط نيست. بعضى از اين كلام قبلا آمده است؛ اما مراد كلام در اينجا، معلوم و معين بودن منفعت در دو قسم است: يكى در اجاره اعيان و ديگرى در مورد اعمال. اما در اجاره اعيان تعيين به اعتبار اعيان و منافعش مختلف است. به عنوان مثال در مورد خانه و دكان و امثال آن منفعت را با فرض مدت سكونت به حسب زمان- مانند آنچه الان متعارف است- تعيين مى كنند. پس موجر مى گويد: اين خانه يا اين دكان يا اين مغازه يا غير آن را به مدت يك سال يا يك ماه به تو اجاره دادم. با اين فرض مستأجر كسى است كه در مدتى كه ذكر شده به عوض معلوم در برابر آن، در ملك سكنى دارد.

در مورد ماشين و چهارپا نيز تعيين منفعت يا از طريق زمان به دست مى آيد (مانند اينكه كسى بگويد: اين چهارپا يا ماشين را يك روز يا يك ساعت به تو اجاره دادم) يا از طريق مسافت (مانند اينكه بگويد: اين چهارپا يا ماشين را از نجف به كربلا يا به بغداد به تو اجاره دادم).

اجاره اعمال نيز نسبت به

اجيرها و اعمال آنها مختلف است. پس از تعيين نوع كار كه اجير را براى آن اجاره مى كند يا اجرت به نسبت زمان تعيين مى شود. (مانند آنچه بين بنّاها و كارگران نسبت به درجاتشان، متعارف مى باشد. پس اجرتش در تمام روز اين مقدار است و در نصف روز نصفش يا كمتر يا بيشتر است) يا در بعضى كارها اجرت كار را نسبت به خود كار محاسبه مى كنند. هر كارى اجرت خاص خود

______________________________

40، ح 3، ص 330؛ صحيح مسلم، ج 3، كتاب البيوع، ح 4، باب 2، ص 1153؛ سنن ابى داوود، ج 3، باب فى بيع الغرر، ص 254؛ سنن ترمذى، ج 3، ح 1230، باب ما جاء فى كراهية بيع الغرر، ص 532.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 96

را دارد؛ مثلا خياط در دوخت هر لباسى، به اعتبار خود كار و آنچه متعارف است، اجرت را تعيين مى كند. مثلا براى دوخت قبا، اين مقدار و براى دوخت عبا اين مقدار دريافت مى كند. انواع دوخت اجرت خاص خود را دارد. (مانند اينكه لباس غربى را با قيمت خاصى مى دوزند و لباس شرقى را با قيمت ديگر). همچنين است در مورد نوع كفش. چه بسا بعضى از انواع كفشها اجرتى بالاتر از آنچه در تصور مستأجر داشته باشد. پس هم تعيين نوع عمل لازم است و هم تعيين اجرت آن نوع عمل لازم است.

خلاصه مطلب اينكه اجاره مطلق است. يعنى اجارۀ اعيان و اجارۀ اعمال از لحاظ لزوم تعيين منفعت فرقى نمى كنند منافع در اعيان و اعمال در اجيرها مختلف است و اجرتش نيز به اعتبار اختلاف منافع و اعمال مختلف است. پس

از تعيين اجرت غرر لازم نمى شود. هنگامى كه مى گويد: لازمه اعتبار معلوميت منفعت اين است كه معامله غررى نباشد. در اجرت نيز اينچنين است. پس ملاك در تمام آنها رفع غرر است و اينكه معامله بين عرف و عقلا به نحو متعارف باشد.

هنگامى كه مى گويد: اعتبار علم به اين است كه معلوم بودن منفعت و اجرت به عنوان شرط صحت اجاره مبناى عرف و عقلاست و هرگاه معلوم نباشد (علم نداشتيم) اجاره شامل ادلۀ عامه و اطلاقات وارده در باب لزوم وفاى به عقد اجاره نمى شود. و اين معنى شرطيت معلوم بودن منفعت در صحت اجاره است. بلكه اجرت نيز بايد معلوم باشد و در مقام تعريف علم هر دوى آنها را معتبر مى دانند و اجاره را به تمليك منفعت معلوم شناختيم. اعتبار اين شرط به دليل اجماع است و علم به اجاره بايد به گونه اى باشد كه مخالف اجماع نباشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 97

تلف مى شود. پس منفعت در اجاره به منزله مبيع در بيع است. پس هرگاه تلف قبل از قبض باشد شامل قوله «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» مى شود. همچنين روايت عقبة بن خالد را قبلا ذكر كرديم.

اين دو در ظاهر لفظ اختصاص به بيع دارند ولى ملاك در بيع و اجاره يكى است و آن مبادله بين عوضين در عالم انشاء و تشريع مقدمه براى گرفتن و دادن در خارج مى باشد وگرنه انشاء غالبا لغو مى باشد و هرگاه دادن و گرفتن در خارج ممتنع شود، عقد و عهد باقى مانده، لغو مى شود و عقد منفسخ مى گردد.

______________________________

(1). محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 277.

(2). علامه حلّى، تذكرة الفقهاء، ج 2، ص 322.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 98

بى شك در هر يك از عقود بيع و اجاره با تلف عين، دادن و گرفتن در خارج ممكن نيست. لذا عقد به صورت قهرى منفسخ مى شود. مقصود از اينكه عقد اجاره مانند بيع تحت شمول حديث نبوى و روايت عقبة بن خالد قرار مى گيرد، اين است.

گفتيم كه اگر تلف عين مستأجره قبل از قبض و قبل از اينكه مستأجر چيزى از منفعت را استيفا كند، باشد راهش چيست. اما اگر تلف بعد از قبض و بعد از استيفاى چيزى از منفعت، يا بعد از امكان استيفا براى او باشد چگونه مى شود. در اينجا، اجرت را بر حسب مدت تعيين مى كنند. زيرا آن به اعتبار زمان استيفا تقسيط مى گردد و وجهى براى قول به انفساخ از زمان وقوع عقد يا بطلان آن از اول تلف در اين صورت نيست. اگر كسى اين اشكال را

گفته باشد، بر او اجرة المثل براى آنچه استيفا كرده مى باشد يا براى مدتى كه امكان استيفا برايش وجود داشت و استيفا نكرد.

اما اگر بعد از قبض باشد و قبل از استيفاى چيزى از آن و عدم امكان استيفاى چيزى از آن باشد، اين صورت نيز در حكم تلف قبل از قبض است، زيرا ملاك در آنها يكى است.

نتيجه: ملاك در بطلان اجاره و انفساخ عقد، عدم امكان استيفاى منفعت عين مستأجره است، خواه كوتاهى از جانب مستأجر باشد يا از جانب عين يا براى تلف يا جهت ديگرى در ميان باشد.

آنچه گفتيم دربارۀ تلف عين بود، اما هرگاه اتلاف كننده خود مستأجر باشد چه بسا مى گويد منفعت را براى خودش تلف كرده است. پس اتلاف به منزله استيفا

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 99

مى باشد. در نتيجه، به جهت اتلافش ضامن عين است و اجرت بر اوست به دليل اينكه اتلافش به منزلۀ استيفاى منفعت مى باشد.

اشكال: همانا اجاره با تلف عين منفسخ مى شود و فرقى نمى كند كه تلف به آفات آسمانى يا با اتلاف مستأجر يا با اتلاف ديگرى باشد. پس هرگاه مستأجر عين مستأجره را تلف كرد، ضامن عين است و به دليل قاعدۀ اتلاف «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» بحثى در آن نيست.

اما نسبت به اجرت به نسبت مقدارى كه استيفاى منفعت كرده است، اجرت بر اوست، اما نسبت به باقى چيزى بر او نيست، به دليل انفساخ اجاره.

فرع: لو تجدد فسخ الاجاره بعد تمامية عقد الاجاره صح فيما مضى و بطل فيما بقى.

اگر عقد اجاره كه واجد تمام اجزاء و شرايط است، بعد از گذشت مقدارى از مدت

اجاره به سببى از اسباب فسخ شود اجاره در آنچه گذشته صحيح و در باقى مانده باطل است.

مبناى آنچه اختيار شده اينكه منحل شدن عقد از هنگام فسخ است نه از اول انعقاد آن. پس اجرت از زمان فسخ ساقط مى شود.

پس اگر تمام اجرت را از اول انعقاد داده است- مانند آنچه اغلب متعارف است- نسبت به باقى مانده رد مى شود، زيرا نسبت به آن مدت، عقد اجاره باقى نيست تا موجر به سبب آن اجرت مالش را مستحق شود. و اگر اجرت را اصلا نداده است، تنها اجرت مدت زمانى كه از اجاره گذشته است بر او مى باشد. پس اگر اجزاء مدت اجاره از نظر قيمت منفعت مساوى باشد، پس مى دهد يا رد مى كند آنچه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 100

نسبت به تمام مدت اول گذشته، و به مقدار آنچه نسبت به تمام مدت دوم باقى مانده است. اما اگر اجزاء از نظر قيمت مساوى نباشد، اجرة المثل تمام مدت اجاره قوام پيدا مى كند. مثلا اگر اجرة المثل صد و پنجاه دينار است اجرة المثل مدتى كه از اجاره گذشته مثلا صد دينار است، نسبت اين دو به اجرة المثل تمام اجاره، دو سوم است. پس مستأجر، اگر چيزى از آن را زمان عقد نداده باشد، دو ثلث ناميده شده را مى دهد؛ و اگر تمام آن را زمان عقد داده باشد، موجر يك سوم آنچه را در آن فرض ناميده شده، مى دهد. هرگاه مسمى در فرض ما نه تا باشد و مستأجر چيزى از آن را نداده باشد بر او واجب مى شود كه به موجر شش تا را بدهد. و اگر

تمام آن را زمان انعقاد اجاره داده باشد، يك سوم آن را بازپس مى گيرد.

اين ضابطۀ كلى در موارد اختلاف اجزاى مدت اجاره از نظر قيمت بود و شك نيست كه در بعضى ايام زيادتر مى شود مانند آنچه در مكه مكرمه داير است اين است كه ايام موسم حج اجرتش بيشتر از ايام غير موسم حج است.

فرع: لو استأجر دابة للحمل يلزم تعيين ما يحمل عليها.

اگر چهارپايى را براى حمل اجاره دهند لازم است آنچه را بر آن حمل مى كند تعيين نمايند.

اين تعيين با مشاهده، كيل يا وزن صورت مى گيرد و هدف از آن، رفع غرر مى باشد. پس اگر آنچه بر آن حمل مى كند راكب باشد، مشاهده لازم است. زيرا راكبان در بلندى و كوتاهى و چاقى و لاغرى مختلف هستند. چه بسا چهارپا از حمل راكب عاجز باشد كه پس از مشاهده يا وصفش، غرر رفع مى شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 101

آن باعث رفع غرر و جهالت مى گردد. همانند آنچه بناى عقلا در ملاكشان مى باشد.

همچنين بايد چهارپايى را كه اجاره مى دهند معين كنند. مقصود از تعيين آن، تعيين شخصش نيست، زيرا مانعى ندارد كه تمام چهارپاها را اجاره دهند. مانند آنچه بيعش جايز است. نهايت امر توصيف صفاتش كه داخل در اصل انتفاع از چهارپاست يا داخل در تكميل انتفاع از آن مى باشد، واجب است و فرقى نمى كند مركب چهارپا يا ساير مراكب از سنخ حيوان باشد يا غير حيوان مانند ماشين يا هواپيما. اما تعيين نوع آن مركب و صنفش واجب است، زيرا منافعش از نظر سرعت سير و طى كردن مسير و استراحت راكب مختلف است.

ملاك كلى در تمام موارد، رفع غرر و معلوم بودن آن چيزى است كه به ملكيت موجر و مستأجر در مى آيد و مى توان گفت كه بناى عقلا در معاملات معاوضى بر اين است كه هر يك از معامله كنندگان بدانند آنچه به ملكش داخل مى شود، عوض

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 102

آن چيزى است كه از ملك او خارج مى شود و از اين جهت بر اين فرع علم به عوضين را لازم مى دانند و شارع اين طريقه را امضا كرده، و از غرر نهى كرده است.

خلاصۀ مطلب اينكه لازم است عين مستأجره معلوم باشد و فرقى نمى كند كه آن انسان باشد يا حيوان يا غير اين دو. همچنين لازم است منفعتى كه ملك مستأجر مى گردد به حسب آنچه در معاملات عرفى متعارف است معلوم باشد. در تمام مواردى كه در اين زمينه مطرح مى شود اين ضابطۀ كلى وجود دارد و اختلافى در بين نيست: در مورد

اجارۀ زمين براى زراعت، خانه براى سكونت، بازارچه و دكان براى كسب، چهارپا و ماشين براى سوارى و ... اين موارد را نمى توان محصور كرد چون بر حسب زمان و عادت و عرف صورتهاى گوناگون به خود مى گيرد و بايد كليۀ اين موارد را لحاظ كرد.

اما در مورد فروع آن، اگر كسى را براى حفر چاه به ده درهم اجاره كند كه به عمق ده قامت انسان چاه بكند، مثلا اگر يك قامت حفر كرد و به جهتى از جهات نتوانست كار را تمام كند، در اين صورت اجرت حفر تمام را محاسبه مى كنند و اجرت بخش حفر شده را هم محاسبه مى كنند. سپس اجير به مستأجر به نسبت اجرة المسمى كه در عقد ذكر شده اجرت را مى پردازد. اگر قيمت كل در مثال مذكور سى درهم باشد و قيمت آنچه حفر كرده يك درهم باشد، اجرت به نسبت سه دهم پرداخت مى شود، اجير مستحق سه دهم از مسمى مى شود. اگر مسمى در مثال فرض شده ده درهم براى تمام كار باشد اجير مستحق سه درهم مى شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 103

سپس محقق در شرايع «1» قولى ديگر را ذكر مى كند كه سندش روايت مهجور غير معمول بين اصحاب است و آن روايت ابو شعيب محاملى از رفاعى است كه از امام صادق (ع) روايت مى كند كه در مورد شخصى سؤال كردم كه قبول كرده براى كسى چاهى را به اندازۀ ده قامت انسان در ازاى ده درهم حفر كند. پس اندازۀ يك قامت كنده و عاجز گشته است. امام (ع) فرمود: اجرت او يك پنجاه و پنجم از 10 درهم مى باشد.

اين روايت از جناب صدوق «2» به صورت مرسل ذكر شده و در وسائل الشيعة به طريق ديگر روايت كرده كه داراى يك تتمه مى باشد و آن اين است كه اجرت يعنى ده درهم به پنجاه و پنج جزء تقسيم مى شود و ده پنجاه و پنجم سپس آن مقدارى كه به اندازۀ يك واحد شد (از آن اجزا) آن مقدار براى قامت اول مى باشد و دومى براى قامت دوم و سومى براى قامت سوم و بر اين حساب تا 10 تا.

قول او صحيح است، زيرا مقتضى قواعد است و اصحاب به روايت مهجور عمل نمى كنند. پس به فرض اينكه سندش درست باشد از حجيت ساقط مى شود.

در توجيه روايت گفته شده كه شايد براى موارد خاصى وارد شده باشد، كه از حيث مكان يا زمان با آنچه ذكر شده مناسبت دارند، نه اينكه حكم كلى براى تمام موارد باشد و خلاف مقتضى قواعد اوليه است و اين توجيه خوبى است.

______________________________

(1). محقق حلّى، همان، ج 2، ص 185.

(2). شيخ صدوق، المقنع، ص 134.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 104

آن نيست. اما بر انتقال منافع آن به ديگرى به ازاى عوض معين، تعريف بيع منطبق مى شود. يعنى تمليك عين متمول (ماليت دار) به ازاى عوض مالى و اين با ماهيت اجاره يعنى تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم منافات دارد.

مى توان به اين اشكال اينگونه پاسخ داده كه براى امثال اين منافع كه جزئى از اعيان است دو اعتبار به دو لحاظ ملاحظه شده است: يكى به اعتبار وجود در خودش و اينكه از مستقلات در وجود و از مقوله جواهر است. پس هرگاه نقل و انتقال آن به اين لحاظ و اعتبار واقع شود، نقلش به ازاى عوض مالى بيع مى باشد. ديگرى به اين اعتبار كه گفته مى شود تمر اين نخل، يا شير اين گاو يا شير اين زن، يا انگور اين درخت يا اين بستان و امثال آن. پس به اين اعتبار نزد عرف به اعراض قائم به غير تشبيه مى شود مانند سوارى اين چهارپا يا سكونت اين خانه پس هرگاه نقل و انتقال آن به اين اعتبار واقع شود عرفا انتقال منفعت است نه عين. و به اين دليل اجاره به

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 105

خود عين اضافه مى شود. لذا گفته مى شود: اجاره دادم اين خانه يا اين بستان يا غير آن را به تو اجاره دارم و اجاره به منافع آن عين اضافه نمى شود پس اگر گفته شود:

سكونت اين خانه را يا شير اين گاو را به تو اجاره دادم اجاره باطل مى باشد براى اينكه ماهيت اجاره تمليك منفعت عين مستأجره با بقاء خود عين و عدم اتلافش تحقق مى يابد.

در تمام موارد اتلاف خود عين فرقى نمى كند

چه وقتى كه براى عين وجود مستقل باشد و منفعت تبعى براى ديگرى نداشته باشد مانند نان نسبت به خوردنش و آتش براى شعله اش و استعمالش در طبخ و غير آن، يا از نوع ديگر منافع باشد مانند ثمره براى درختان يا آب چاهها، يا شير در حيوانات شير ده، شير خوردن اطفال از زنان شيرده يا اجاره عيون و قنات براى انتفاع آبش براى كشت در زراعت و در جهات ديگر ... صحيح نيست كه خود اين اعيان كه مقصود انتفاع مى باشند با اتلافش متعلق اجاره قرار گيرد و آن عين مستأجره مى باشد و اگر فعل باشد اجاره باطل است.

اما اگر متعلق اجاره اعيان قرار گيرد كه اين اعيان نزد عرف بلكه حقيقت تعدى از منافعش مى باشد زيرا در شى ء منفعت براى شى ء شرط نمى شود كه از اعراض آن شى ء مى باشد پس اجاره صحيح مى باشد، چون اركان آن محقق شده و او بر تمليك منفعت معلوم به عوض معلوم صدق كرد.

بر قول بالا اشكالى وارد مى شود و احتياج به تكلف انداختن نيست كه بگوييم اجاره قرار دادن عين مورد اجاره است در كرايه و اختيار انسان، ملكيت منفعت از لوازم غالبى عين مى باشد مضافا به اينكه قرار گرفتن شى ء در كرايه به عبارت ديگر تمليك منفعت آن شى ء است در مقابل عوض مشخص و واقعيت اشياء به واسطۀ

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 106

اختلاف در تعبير كه يك معنى واحد را مى رساند متفاوت نمى شود. در اينجا مواردى است كه شايسته است آنها را ذكر كنيم.

مزاحم حق زوجش باشد و حق در آن اين تفصيل است، زيرا اگر كسى با حق انشاء معامله و ارتكاب امر موجب تضييع حق ديگرى مى شود. شارع مانند آن سلطنت را در اموالش و افعالش از او سلب كرده است. در مورد ساير حقوق نيز اين چنين است.

اما قول به عدم جواز مطلق است. يعنى حتى اگر مزاحم حق زوج نباشد؛ زيرا زوج مالك شير است يا مالك تمام منافع زن است.

اين كلام عجيبى است چون واضح است كه زوجه مملوك زوجش نيست به گونه اى كه زوج مالك تمام منافعش باشد يا شيرش به او اختصاص داشته باشد پس منع زوج تأثيرى ندارد.

از آنچه ذكر كرديم عدم بطلان اجاره ظاهر شد اگر نكاح بر اجاره وارد شود. به اين معنى كه در آن هنگام مجرد باشد و خودش را براى ارضاع يا رضاع اجاره دهد سپس ازدواج كند، پس منعى براى زوج از اجاره به طريق اولى نيست مگر اينكه مانع از بهره اى كه خداوند تعالى برايش قرار داده شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 107

اگر زوج از خانواده شريفى باشد به گونه اى كه مانند اين عمل اهانت به او نزد عرف باشد بعيد نيست كه براى او منع اجاره باشد مانند آنچه كه براى او نسبت به ساير كسبها مباح است هرگاه مانند آن باشد مانند خياطى و نساجى و دلالى و غير آن از اعمالى كه اهل عزت و شرف مرتكب آن نمى شود.

اضافه بر اين در مورد اخير- هرگاه نكاح بعد از اجاره باشد- ممكن است گفته شود حق مستأجر بر حق زوج به دليل تقدمش بر آن مقدم است. پس

زوج حق بهره بردن از زن را ندارد، در زمانى كه بر زن شير دادن به واسطۀ اجارۀ مقدم بر نكاح واجب مى شود به خصوص با علم زوج به آن.

استاد ما محقق عراقى در اين مقام مى فرمايد: «همانا صحت اين اجاره بدون اذن زوج مبنى بر اينكه سلطنت زوج بر استمتاع، مطلق نيست به گونه اى كه سلطه بر استمتاع زوجه را داشته باشد (كه در اين صورت مثلا نمى تواند اجير شود) بلكه مقيد به قابليت محل و عدم وجود آنچه از استمتاع منع مى شود مى باشد، پس در اين هنگام به محض صدور اجاره و تحققش، سلطنت بر استمتاع باقى نمى ماند. براى وجود مانع و آن حق مستأجر است، پس چيزى باقى نمى ماند كه مانع از صحت اجاره بدون اذن زوج شود. «1»

اشكال: شكى در سلطنت زوج بر استمتاع نيست، پس برايش حق منع از به وجود آمدن آنچه دايرۀ سلطنتش را تنگ مى كند و حقش را تضييع مى كند، است كه آن

______________________________

(1). آقا ضياء الدين عراقى، شرح تبصرة المتعلمين، ج 5، احكام الاجاره، ص 455.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 108

اجاره است. پس سلطنت هرگاه در عقود لازمۀ مانند سلطنت بر استمتاع در نكاح باشد پس محال نيست كه حق منع از آنچه متعلقش را تقويت مى كند و دايره اش را تنگ مى كند براى او باشد.

اگر در عقود جايزه باشد- مثل سلطنت عاريه كننده بر عين عاريه شده- پس براى مالك تنگ كردن دايره اش يا تقويت متعلقش به اتلاف يا انتقال غير از آن است. پس چاره اى جز قبول قول به صحت اجاره بدون اذن زوج، به شرط عدم مزاحمت با حق زوج نيست. مانند

اينكه هرگاه زوج در سفر طولانى باشد و علم به عدم رجوعش قبل از انقضاى مدت اجاره باشد، يا مريض باشد و قادر بر استمتاع نباشد و علم به عدم قبل از انقضاى مدت اجاره باشد و امثال آن از آنچه اجاره منافات با حق استمتاع زوج نباشد، نيست.

اما قائل شدن به اينكه حق كسى كه شير را اجاره كرده با حق زوج هر دو از قبيل كلى در معين است. مانند خريدن يك صاع (3 كيلو) از اين توبره (گونى) معين كه زيد مى خرد و يك صاع ديگر هم عمرو مى خرد. پس بين اين دو نفر خريدار اختلافى و منافاتى به وجود نمى آيد زيرا دقيقا مشخص نكرده اند كه از كجاى آن گونى متاع خود را بردارند. پس براى هر يك از زوج و مستأجر حقشان ثابت است و بين هيچ كدام منعى از جهت استفاده وجود ندارد.

اشكال: شكى نيست كه زوج حقش به نحو استغراق براى تمام زمانها نمى باشد.

اما براى او حق تطبيق بر يكى از زمانها كه استمتاع در آن مى باشد، هست و مانع عقلى يا شرعى در بين نيست. به عبارت ديگر، او بين آن زمانها كه از جملۀ زمان ارضاع است كه حق مستأجر است مخير است. پس تزاحم بين دو حق واقع مى شود و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 109

برطرف نمى شود مگر با تقييد دو حق به زمان، وگرنه با تقييد يكى از آن دو با اطلاق ديگرى رفع نمى شود و آن واضح است.

در مقام تطبيق حق زوج نسبت به خصوصيات زمانها، مطلق است. پس تزاحم بين دو حق واقع مى شود و مى توان حكم كرد به عدم اطلاق

حق مستأجر و اينكه تعيينش مقيد به خواست زوجه يا معين كردن وقت در عقد اجاره است تا مزاحمت بين حق زوج و حق مستأجر برطرف شود به اينكه اجاره با حق زوج تزاحم ندارد يا اينكه اجاره را به اذن و اجازۀ شوهر مقيد كرد.

چهارپا و يا آن شخص استيفاى آن منفعت خاص ممتنع مى شود. پس هرگاه فوت طفل قبل از استيفاى چيزى از منفعت باشد اجاره قهرا از ابتدا منفسخ مى شود اجرت ساقط مى شود و بر فرض استيفاى مدتى اجرت نسبت به زمان باقى مانده ساقط مى شود و آن وجه در بعضى از فروع پيش گذشت.

اگر مفاد عقد اجاره مخصوص شير دادن به اين طفل از دنيا رفته نباشد بلكه زن را براى شير دادن طفل به صورت كلى مقيد به قيد واحد، اجاره كنند، مرگ طفل سبب بطلان اجاره نمى شود، بلكه مستأجر حق دارد از اجير شير دادن طفلى ديگر را بخواهد و مستأجر طفل ديگرى مى دهد كه زن او را شير دهد و نمى تواند قبول نكند زيرا حق لازمى بر مرضعه هست كه بايد آن را وفا كند به مقتضاى عقد اجاره.

بنا بر اين جايز نيست كه وقت خود را صرف امر ديگرى كند مگر اينكه گفته شود به بطلان اجاره و انفساخ آن از جهت اينكه بعد از اينكه تمكين براى زوج مى باشد هرگاه استمتاع به او را اراده كرد، بر زوجه واجب است و اين معنا نفى قدرت زن است بر تسليم كار، يعنى شير دادن براى مستأجر، پس اجاره باطل مى شود؛ زيرا از شرايط صحت اجاره در باب اعمال قدرت اجير بر تسليم عمل در وقتش به مستأجر است. پس هرگاه قادر نباشد- همانند آنچه در اين بحث فرض شده- اجاره باطل مى باشد.

نمى گويد: اين از باب تزاحم دو حق است پس ممكن است حق مستأجر بر حق زوج مقدم باشد و زوج نمى تواند در زمان وفا به اجاره هنگام شير دادن استمتاع كند، زيرا تقديم حق زوج مورد اتفاق است.

در فرض ما اجاره متأخر از زوجيت است. پس هنگام وقوع اجاره زمان استمتاع خارج از تحت قدرت زن باشد و بر او در آن وقت امر ديگر غير از استمتاع لازم نمى باشد. پس متعلق اجاره به غير آن وقت (حق استمتاع) مقيد مى شود، در اين صورت از باب تزاحم خارج مى شود و آن وقت براى استمتاع متعين مى شود و چنانچه اجاره مطلق باشد به گونه اى كه شامل وقت استمتاع نيز شود چنين اجاره اى باطل است، از باب عدم قدرت زن بر وفاى به اين عقد اجاره، على هذا تزاحم رفع مى شود. به عبارت ديگر، مورد ما از باب تزاحم دو حق محسوب نمى شود، مگر اينكه زوجيت متأخر از عقد اجاره باشد در اين صورت ممكن است گفته شود كه حق مستأجر ثابت شده است

هنگامى كه مانعى در بين نباشد. بنا بر اين، حقى از براى استمتاع زوج نيست و لهذا وجوب وفاى به اجاره نسبت به زوجه، از ادله وجوب تمكين خارج مى شود. اين معنا در همۀ واجبات تسرّى دارد مثل نماز و روزه و ...

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 112

مگر اينكه گفته شود كه براى زن شوهردار جايز نيست خود را به نحو مطلق اجاره دهد. به آن فرض كه شوهر طلب استمتاع بكند. بنا بر اين لازم است چنين اجاره اى مقيد شود به غير صورت طلب استمتاع از جانب زوج، و لو اينكه در فعل طلبى نباشد.

ولى همين حق طلب در همه حال محتمل است، حتى امكان اجاره دادن زن شوهردار در مواردى كه موانع مذكور يا غير مذكور باشد وجود ندارد.

فى الاجارات و توابعها، مسأله 4، ص 507.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 113

اختيار مستأجر قرار گيرد. مقصود از اجاره اين است كه محلى به عنوان مسجد براى نماز تمام مردم قرار گيرد، يا مدتى براى طايفۀ خاصى اجاره شود. مثلا، زمينى براى كارگرانى كه براى مدت يك سال در جايى مشغول به كارند و اجاره شود تا نمازشان را در آن سال در آنجا بخوانند. همانگونه كه جايز است براى رفع ساير نيازهاى كارگران زمينى را اجاره كنند در اين مورد نيز اشكالى ندارد. به خصوص اگر از اعمال راجحه باشد مثل اينكه محلى در آن مدت براى اجتماع آنها و يادگرفتن احكام شرعى يا غير آن از عبادات باشد.

وجهى براى عدم جواز اين فرع ذكر شده كه استحقاق فعل صلات به عقد اجاره به حال جايز نيست پس اجاره براى آن جايز نيست و بطلان اين كلام و فسادش نيازى به بيان ندارد.

جايز است.

و انكار اينكه درهم و دينار منفعت محلله مقصوده عند العقلاء باشد مكابره است.

اما اشكال به اينكه اگر براى آن دو منفعت محلله مقصوده عند العقلاء باشد غاصب، ضامن است. بنا به قاعدۀ «و على اليد ما أخذت حتى تؤديه». و نيز اگر اجاره آن دو جايز باشد وقف آن دو به خاطر وحدت مناط آن دو جايز است. اما وقف آن دو جايز نيست، پس اجاره آن دو نيز جايز نيست وگرنه تفكيك بين دو متلازم لازم مى آيد.

اما بر دو مورد فوق اشكال وارد است. اول: پس براى صحت قول به ضمان بر فرض قول به ضمان منافع غير مستوفاة از باب شمول قاعدۀ «و على اليد ما أخذت حتى تؤدّيه» است. دوم: پس براى عدم ملازمه بين جايز بودن اجاره و وقف ممكن است دليلى از اجماع يا غير آن بر عدم جواز وقف يا جواز اجاره اش بيايد.

باشد يا براى غير آنها به قصد اينكه ملكى براى خودش شود نه مستأجر، پس ظاهر عدم اين مطلب است كه ملكى براى مستأجر شود. بنا بر اين اگر آن را تلف كرد متلف، در برابر مستأجر ضامن نيست. بلكه اگر گفتيم ملكى براى خود اجير مى شود، پس او ضامن است و اگر گفتيم ملكى براى كسى نمى شود، به خاطر اينكه عدم قصد ملكيت در بين است، پس ضمانى در بين نيست. اما قول اينكه ملكى براى كسى نمى شود بى اساس است، بلكه ظاهر اين است كه ملكى براى خود اجير است. هرگاه مستأجر ملكيت را قصد نكند، براى خودش مى باشد و اگر ملكيت را براى خودش قصد نكرد، به طور قهرى براى او مى باشد. به خاطر قول «كسى كه حيازت كرد مالك است» «1» و اين كلام عام شامل هر دو صورت است. قصدش براى تملك و عدم قصدش براى تملك نه براى خودش است و نه براى ديگرى.

چه بسا مى گويد: در اينكه براى موجر است قصد خود موجر اين باشد كه آنچه اجير برايش حيازت كرده كافى است و فرقى نمى كند كه اجير را قصد كند يا نه.

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 26، ص 291.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 116

زيرا كار اجير بعد از وقوع اجارۀ صحيح به منزله كار خود موجر است، زيرا اجاره در مانند اين موارد يك نوع نيابت است، پس اگر فرض شود كه مالكيت آن احتياج به قصد ملكيت دارد، كافى است خود موجر قصد كند و به قصد اجير احتياج ندارد.

بنا بر اين اگر هيچ يك از موجر و اجير تملك به آن حيازت

را قصد نكنند، اينكه تملك براى موجر فرض شود، جاى تأمل است و خالى از اشكال نيست.

فرع: عدم جواز اجارة نفسه لاتيان ما وجب عليه.

نفس اجاره جايز نيست به خاطر اتيان آنچه بر او واجب است.

فرقى نمى كند واجب تعبدى باشد يا توصلى، عينى باشد يا كفايى. چه وجوبش به عنوان خاص باشد مانند غسل دادن مرده و كفن و دفن او و يا از واجبات نظامى باشد كه براى حفظ نظام واجب شمرده شده مانند صناعاتى كه بازار مسلمين جز به آن برپا نمى شود يا حرفه ها و كسبهايى كه به آن نياز دارند. امّا گرفتن عوض بر آنها مانعى ندارد، بلكه وجوبش امر مطلق نيست، بلكه مقيد به گرفتن عوض است. و براى آن قاعدۀ «عدم جواز اخذ الاجره على الواجبات عدا الواجبات النظاميه» را ذكر كرديم كه شرح و تفصيل آن در جزء دوم اين كتاب گذشت كه احتياجى به ذكر مجدد آن نيست.

فرع: فيما لو استأجر دابة لحمل مقدار معين من صبرة فحملها أزيد من ذلك المقدار.

در اينكه اگر چهارپايى را براى حمل مقدار معينى از گونى اجاره كند ولى بيشتر از آن مقدار را با آن حمل كند.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 117

اگر مقدار زيادى قابل اغماض نباشد، سه صورت دارد: (1) شرطكننده و باركننده مستأجر است؛ (2) شرطكننده و باركننده، موجر است؛ (3) شرطكننده و باركننده شخص ديگرى است غير از موجر و مستأجر.

در صورت اول- اگر شرطكننده و باركننده هر دو شخص مستأجر باشند- اجرة المثل زيادى لازم است، زيرا در حكم غاصب و تصرف در مال غير بدون اذن صاحبش است، پس ضامن است. به خاطر

آنچه از آن انتفاع برده است، بلكه ضامن خود چهارپاست، زيرا غاصب است يا در حكم غاصب به دليل تصرف عدوانى در چهارپاى ديگرى بدون اذن صاحبش در آن زيادى. پس يدش يد ضمان مى باشد.

سؤالى كه مطرح مى شود اين است كه اگر چهارپا تلف شود اگر مستندى به مجموع حمل باشد- در بعضى مأذون است- پس آيا نسبت به آن ساقط مى شود و ضامن نسبت به مقدار غير مأذون مى باشد يا ضامن تمامش مى باشد.

صاحب جواهر از علامه در ارشاد حكايت مى كند كه به نصف ضمان و اينكه نصفش براى مستأجر است و نصف چهارپا را ضامن مى شود براى استناد تلف به دو فعل كه يكى از آن دو مأذون است و ضامن نيست و ديگرى ضامن تمام تلف نيست زيرا سبب واحد مى باشد. «1»

اشكال: همانا اين كلام به فرض صحتش و صرف نظر از بعضى اشكالات وارده بر آن، مربوط به زمانى است كه سبب ضمان اتلاف باشد و مسأله در اينجا چنين نيست، زيرا ما ذكر كرديم كه در اينجا ضمان به سبب قاعده يد است و به سبب

______________________________

(1). محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 303؛ علامه حلّى، ارشاد الاذهان، ج 1، ص 423.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 118

تعدى و تفريط يد ضمانى است. پس اگر حيوان تلف شود حتى بدون اينكه باركننده مدخليت در تلف حيوان داشته باشد، بازهم بر اساس قاعدۀ «و على اليد ما اخذت حتى تؤديه» ضامن تمام چهارپا مى باشد.

روايات زيادى بر قاعدۀ «و على اليد ما اخذت حتى تؤديه» وارد شده است:

يكى از اين روايات صحيحۀ ابى ولاء الحناط است كه روايت مشهورى است

و در مورد كرايه قاطر آمده است كه مقصد كرايه فقط تا محلى به نام قصر ابن هبير بوده ولى شخص بيشتر از آن مكان رفته است و امام (ع) حكم دادند كه اگر چهارپا به سبب تعدى و تجاوز از مقدار شرط شده در اجاره هلاك شود يا صدمه ببيند، ضامن قيمت آن است. «1»

استدلال به اين روايت و امثال آن مبناى عدم تفاوت بين اسباب تعدى است.

حسن صيقل مى گويد به امام صادق (ع) گفتم: چه مى فرماييد در مورد شخصى كه حيوانى را كرايه كرده تا يك مكان مشخص، ولى از آن مقدار بيشتر عبور كرده است. امام (ع) فرمودند: به اندازه آن مقدار كه بيشتر از حد عبور كرده اجرت آن را محاسبه كرده و گرفته شود و اگر آن حيوان در اين هنگام از بين برود اين شخص ضامن مى باشد. «2»

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، باب الرجل يكترى الدابة فيجاور بها الحد ...، ح 6، ص 290؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 17، ح 1، ص 255.

(2). كلينى، همان، ج 5، ح 1، ص 289؛ حر عاملى، همان، ج 13، ح 1، ص 257.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 119

زيد بن على از پدرانش عليهم السلام نقل كرده كه شخصى خدمت امام (ع) آمد كه چهارپايى را كرايه كرده بود و اقرار هم مى كرد كه از وقت كرايه گذشته است، امام (ع) حكم به ضمان دادند به اينكه ثمن و بهاى آن حيوان را بايد بپردازد ولى مبلغ كرايه را به عهده او قرار ندادند.

غير از آنچه ذكر شد در وسائل و كتابهاى اخبار و حديث

نيز مواردى را ذكر كرده اند. «1» خلاصه مطلب اينكه بنا به فرض، ضمان از باب قاعدۀ اتلاف نيست. تا اينكه آنچه را كه گفته اند تقسيط شود بر مجموع آن بار و مستأجر به زياده ضامن شود. اين در صورتى است كه مستأجر هم معتبر باشد و باربر. اما اگر هر دو خود موجر باشد پس ضامن نيست نه نسبت به آن زيادى و نه نسبت به تلف چهارپا. چون از مستأجر چيزى كه موجب ضمان شود صادر نشده است و اما موجر ضامن نيست چون انسان براى تلف مال خودش ضامن نمى شود. زيرا ضمان عبارت است از اشتغال ذمه در برابر براى مضمون له، پس تصور نمى شود كه مشغول ذمه خودش باشد.

اما صورت سوم كه شرطكننده و باركننده، هر دو شخصى غير از موجر و مستأجر است و بدون اذن و اطلاع موجر و مستأجر هم اين كار را كرده اند و كالاى

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 17، ح 977، فى الاجارات، ح 59، ص 223؛ همچنين: شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 484، باب من اكترى دابه الى موضع فجاز ذلك ... ح 3، ص 135؛ حر عاملى، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 17، ح 5، ص 257.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 120

بار شده و حيوان هر دو تلف شده اند. در اين صورت هر دوى آنها ضامن كالا در مقابل مستأجر و ضامن چهارپا در مقابل موجر مى باشند و علت ضمان آن دو به خاطر تعدى و عدوان بر عليه موجر و مستأجر در كالا و چهارپا بوده و به دليل تصرف آنها در مال ديگرى بدون اذن و

اطلاع آنها و آنچه ما گفتيم بر طبق قواعد باب ضمان بوده است.

عقلى است. پس آن منفعت حرام يا آن فعل حرام تمليك نمى شود چون اجاره بر اين دو واقع نمى شود. بنا بر اين منفعت در غير حرام تمليك مى شود و تمليك منفعت در حرام ممكن نيست چون همانطور كه گرفتن اجرت واجبات براى اجير صحيح نيست در كارهاى حرام نيز چنين است.

فرع: من شرائط صحة الاجارة ان تكون المنفعة مقدورا على تسليمها.

از شرايط صحت اجاره اين است كه منفعت مقدور التسليم باشد.

پس اگر قصد اجاره دادن بندۀ فرارى يا چهارپاى سركش را داشته باشد از آنجايى كه نه موجر قادر بر تسليمش مى باشد و نه مستأجر قادر بر گرفتن و قبض آن، اجاره باطل مى باشد؛ زيرا معامله غررى است و سفاهت مى باشد. گرفتن عوض بر تمليك مانند اين منفعت كه راهى براى استيفاى آن براى مستأجر نمى باشد اكل مال به باطل است و بحثى در آن نيست.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 122

سؤالى مطرح است در مورد اينكه اگر موجر به عين مستأجره اى كه قادر به تسليمش نيست عين مقدور التسليم ديگرى را ضميمه كند كه داراى سود حلال و مورد توجه عقلا باشد (يعنى مقدارى با ارزش و با منفعت باشد كه نظر عقلا را جلب كند نه آن قدر كم كه معمولا عقلا به خاطر آن معامله اى را انجام نداده و به آن توجه نمى كنند) آيا اجاره در اين هنگام مانند بيع با ضميمه صحيح است يا نه؟

در شرايع آمده است كه صحت آن مورد ترديد است. «1»

محقق در صورت ترديد مى فرمايد: صحت ضميمه در بيع بنده فرارى واجب مى شود و معامله را از غررى بودن خارج مى كند. پس از اين نظر

اجاره بر بيع اولويت دارد، زيرا تحمل غرر در اجاره از بيع زيادتر است. پس چون ضميمه موجب رفع غرر در بيع مى شود و مقدار باقى مانده از غرر در جزء ديگرى از بيع عفو مى شود پس عفو در اجاره به طريق اولى است.

اين يكى از دو وجه از ترديد است و وجه ديگر آن كه دليل نفى غرر و عدم صحت معامله غررى است و فقها بر آن اتفاق دارند شامل اين مقام مى شود و صحت بيع اينجا تعبدى است و اينجا قياس بيع و اجاره به عنوان دليل بر صحت اجاره باطل نيست هر چند آنچه به عنوان ملاك حكم فرض مى شود در اينجا به طريق اولويت نسبت به مورد مخصوص آنجا باشد، زيرا اين اولويت گمانى موجب نمى شود كه قياس را از ظنون غير معتبر خارج كند و دليل براى حكم شود بعلاوه ما در صغرى دليل را كه ملاك حكم و اولويت داشتن آن باشد قبول نداريم، زيرا معلوم بودن

______________________________

(1). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 123

مبيع در بيع و منفعت در اجاره به يك حد است و از يك روش و دليل متابعت مى كند.

در اينجا دو فرض قابل بررسى است: اينكه مستأجر احتمال مى دهد قدرت به دست آوردن منفعت را دارد يا موجر بعد از فوت زمان استيفاى منافع قادر بر تسليم عين مستأجره است و فرض ديگر اين است كه مستأجر از دست يافتن بر منفعت مأيوس است و احتمال آن را نمى دهد. در صورت دوم حتى با ضميمه براى غرر، معامله قطعا باطل، بلكه سفاهت مى باشد، چون منافع ضميمه زياد نيست به گونه اى كه آنچه

از منافع عين مستأجره را كه موجر قادر به تسليمش نيست با آن تدارك كند. اما اگر موجر يا مستأجر احتمال عقلانى بدهد كه قادر بر به دست آوردن آن است در اين صورت اجاره نه سفاهت است و نه اكل مال به باطل است. به دليل اينكه اقدام عقلا بر امثال اين خسارت به خاطر احتمال به دست آوردن آن چيزى است كه نفعش در نظرش زيادتر است. كشاورز هزينۀ زيادى صرف مى كند براى به دست آوردن آنچه نفعش زيادتر است و قطعا آنچه به دست مى آورد برتر از اين نفع است. يا تاجر در تجارتش و ساير ارباب حرفه ها و صناعات در شغل هايشان اموالشان را به اين احتمال مى بخشند كه آنچه به نظرشان مهمتر است به دست بياورند.

مسألۀ غرر باقى مى ماند و عدم آن از قيدهاى شرعى معتبر در صحت معامله است به سبب آنچه در مستدرك از بزرگان اسلام از امير المؤمنين (ع) نقل شده كه سؤال كردند از ايشان از خريدوفروش ماهى در تور. حضرت فرمود: جايز نيست، زيرا كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 124

كم و زيادش مجهول است و آن بيع غررى است. «1» پس اين تعليل عام شامل اجاره و بيع و غير اين دو مى شود. از جهت شمول قول پيامبر (ص) «نهى النبى عن بيع الغرر» براى اجاره كه از باب وحدت مناط است معنى غرر جهل به عوضين يا يكى از آن دو مى باشد و در اينجا فرض شده يكى از عوضين، كه منفعت است، به دست آوردنش معلوم نيست. لذا بى ترديد اين چنين معامله اى غررى مى باشد كه مورد نهى واقع شده و

لذا باطل مى باشد. بى ترديد اجاره عبد فرارى و چهارپايى كه فرار كرده و مكانش غير معلوم است از اين قبيل مى باشد. هرگاه امكان منتفع شدن از منفعت و استيفاى آنچه با اجاره مالك مى شود براى مستأجر معلوم نباشد، اجاره معامله اى غررى است و صحيح نمى باشد. اگر راهى براى تمكن از آن باشد و مطمئن باشد به اينكه مثلا بنده به سوى مولايش برمى گردد و يا چهارپا پيدا مى شود به گونه اى كه غررى در عرف شمرده نشود اجاره آنها مانعى ندارد و جايز است. اما به صرف ضميمه جهاتى كه در خود عين مستأجره پديد آمده نه اصلاح مى شود و نه رفع مى شود. بله، ضميمه سفاهت را در مثل اين معامله در بعضى موارد رفع مى كند نه جهالت را و اين واضح است.

مالك آن شده است يا مستأجر به بدل منفعت تلف شده غرامت مى گيرد به دليل اينكه منفعت در ملك او تلف شده (مانند آنچه حكم در باب اتلاف مال غير است) يا مخير است بين گرفتن غرامت و رجوع به مسمى؟ پاسخ وجوه مختلفى دارد.

ظاهر اين وجوه اين است كه براى مستأجر غرامت است؛ زيرا حال موجر در فرض، حال غاصب اجنبى مى باشد. شايد بتوان گفت كه قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» در اجاره جارى مى شود و بر مبناى آن با تلف عين مستأجره اجاره منفسخ مى شود و اجرت المسمى به مستأجر برمى گردد و نوبت به اتلاف و تغريم نمى رسد. براى اينكه آن دو به باقى ماندن عقد اجاره موقوف هستند.

اشكال اول اين است كه ظاهر قاعده تلف قبل از قبض و اينكه تلف از مال بايع است، اين است كه تلف، مستند به فعل تلف كننده و عمدى نباشد بلكه بدون عمد و اختيار باشد. به عبارت ديگر، قاعدۀ تلف قبل از قبض شامل موارد اتلاف نمى شود و فرض ما اتلاف است نه تلف.

و اشكال دوم اين است كه كلام ما در آن مورد تلف نيست، زيرا تلف عبارت است از، از بين بردن شى ء حقيقتا يا حكما به معناى عدم صلاحيتش براى استفاده و عدم ترتب فايده يعنى در قبال استفاده هم حاصل نمى شود و ممانعت مالك از تسليم

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 126

كردن عين مستأجره به مستأجر بر هيچ يك از آن دو منطبق نمى شود به دليل عدم انعدام فرضى آن صلاحيت يقينى آن براى استفاده، نهايت امر مالك موجر، مستأجر را از استفاده

از آن منع كرد پس حق اين است كه مالك موجر مانند غاصب اجنبى ضامن آنچه آن را براى مستأجر فوت كرده مى باشد.

اما وجهى براى قول به تخيير نيست زيرا با جريان قاعدۀ تلف از قبل قبض، مجالى براى باقى ماندن عقد باقى نمى ماند و عقد منفسخ مى شود و اجرت المسمى به مستأجر برمى گردد و وجهى براى طلب اجرة المثل باقى نمى ماند. با عدم جريان قاعده و باقى ماندن عقد، معامله محل جريان قاعدۀ اتلاف مى باشد و اگر تلف كننده موجر باشد غرامت مى دهد و مجالى براى رجوع به اجرت مسمى نيست پس تخيير بين دو امر متفاوت است و وجهى براى آن نيست.

فرع: فيما لو منع المستأجر عن الانتفاع بالعين المستأجرة ظالم قبل أن يقبضها.

اگر كسى مستأجر را از انتفاع به عين مستأجره منع كند قبل از اينكه آن را به قبض خودش درآورده باشد ظلم كرده است.

براى مثال اگر بگويد: «نمى خواهم از عين مستأجره بهره بردارى كنى». اگر منع به غصب عين مستأجره و قرار دادن يد بر آن باشد حكمش مانند آنچه در مسأله قبل گفتيم مى باشد و غاصب ضامن آنچه آن را براى مستأجر فوت كرده مى باشد. پس براى اجرة المثل به ظالم رجوع مى كند.

در اين فرض قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» جارى نمى شود و مستأجر براى اجرت المسمى به موجر رجوع مى كند. براى آنچه در فرع سابق ذكر

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 127

كرديم كه مانند اين مقام بود و گفتيم كه غصب غاصب و منع مستأجر از استيفاى منفعت توسط موجر شامل تلف نمى شود. اين مورد اخير مانند منع مستأجر توسط ظالم است

قبل از اينكه مستأجر عين مستأجره را قبض كند اما اگر اين ممانعت بعد از قبض باشد- فرقى نمى كند كه در ابتداى مدت اجاره باشد يا در اثناى آن- پس عدم جريان قاعدۀ «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» واضح است و حكم غرامت ظالم و رجوع به او به اجرت المثل مدت دار است.

اما اگر ممانعت از انتفاع به عين مستأجره غير از قرار دادن يد بر عين مستأجره و عدم تصرف در آن باشد- مانند اينكه اگر خانه اى را براى سكونت در آن اجاره داد پس ظالم از داخل شدن يا سكونت در آن منع كرد يا ماشينى را براى سفر به مكانى اجاره داد و ظالم مطلقا از مسافرت يا از مسافرت به آن مكان منع كرد- پس قطعا در اينجا ضمان يد نيست به دليل عدم يد بر عين مستأجره از طرف ظالم.

اگر ظالم سببى براى فوت منفعت شد و به اين دليل اتلاف منفعت بر منع ظالم صدق كرد بنا بر قاعدۀ اتلاف يا تسبيب ضامن مى باشد وگرنه موجبى از براى ضمانت وى نمى باشد و اتلاف بر آن به سختى صدق مى كند، مگر اينكه گفته شود هر چند اتلاف بر آن صدق نمى كند ولى تفويت منفعت بر مستأجر بر آن صادق است و اين معنا در ضمان كافى است.

وقوع اجاره با تماميت اجزاء و شرايط مانعى از استيفاى منفعت شرعى يا عقلى حادث شد، آيا اجاره منفسخ مى شود يا مستأجر خيار فسخ دارد يا هيچ يك از اين دو فرض محقق نمى شود.

اينجا مثالهايى از موانع استيفاى منفعت را ذكر مى كنيم: از آن جمله است اگر شخصى را براى كندن دندان كرسى اجاره كند ولى قبل از اينكه دندان را بكند درد زايل شود، كندن دندان سالم جايز نيست. پس اين مانع از استيفاى به كندن است، آيا اين موجب انفساخ اجاره است يا نه؟ ظاهر اين است كه انفساخ واجب مى شود، بلكه اين اجاره از ابتدا صحيح نيست زيرا از شرايط صحت اجاره اين است كه اجير قادر بر عملى باشد كه براى آن اجير شده است و عمل مقدور در ظرف وقوع عقد باشد و مانع شرعى مانند مانع عقلى است به گونه اى كه عمل، يعنى بريدن در ظرف عمل، حرام است. پس براى اجير از نظر شرعى مقدور نيست و بطلان اجاره از اول منكشف مى شود و ديگر نوبت به فسخ يا انفساخ نمى رسد.

مورد ديگر اين است كه اگر زنى را براى جارو كردن مسجد در روزهاى معين اجاره كنند و زن حايض شود و معلوم است كه حايض از ماندن و عبور كردن در مساجد ممنوع است و جارو كردن بدون مكث هم ممكن نيست. در اين مورد نيز مستأجر از نظر شرعى قادر نيست كه عمل را مباشرتا در مدتى كه براى انجام كار معين شده انجام دهد، پس كشف مى شود كه حادث شدن حيض در آن زمان از موارد بطلان اجاره از اول امر است، مانند مورد قبل.

قواعد فقهيه

(بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 129

اين زمانى است كه عمل زن مباشرتا متعلق اجاره باشد وگرنه مانعى در بين نيست و خلاصۀ مطلب در اين مقام اينكه از شرايط صحت اجاره در باب اعمال اين است كه اجير قادر بر انجام آن عمل باشد، در غير اين صورت عمل در بين نيست تا اينكه مستأجر مالك عمل شود و به ازاى آن عوض بگيرد. در نتيجه، اكل مال به باطل مى شود و تجارت عن تراض نيز محسوب نمى شود و فرقى ندارد كه عدم قدرت تكوينى يا تشريعى باشد. به اين معنى كه فرقى در عدم حصول شرط قدرت بر عمل بين اينكه عجز اجير به دليل عدم قدرت تكوينى باشد يا به دليل نهى قانونگذار از آن باشد وجود ندارد: الممتنع شرعا كالممتنع عقلا. بدين معنا عدم توان در افق تشريع همانند افق تكوين است.

مى توان گفت فرقى بين اينكه عجز، عجزى تكوينى يا تعجيزى مولوى باشد نيست به سبب وحدت مناط عدم قدرت بر انجام عمل. در نتيجه، فرقى نيست بين اينكه خود عمل براى مستأجر حرام باشد يا بعضى مقدماتش، و در هر دو حالت قدرت از او در عالم اعتبار تشريعى سلب مى شود، زيرا مانع شرعى مانند مانع عقلى است.

آنچه ذكر كرديم از مسأله اجاره زن براى ارضاع با طلب زوج براى استمتاع در وقت معين براى رضاع، و نيز عارض شدن مرض كه مانع از انجام عمل توسط اجير در وقت معين در عقد اجاره مى شود و نيز عدم امكان رسيدن به حج به دليل مانع شرعى يا عقلى در اجاره چهارپا يا ماشين يا هواپيما يا غير آن و نيز

عارض شدن مانع ديگر از انجام عمل تماما از جايگاه واحد برخوردارند و مرجع شان به امر واحد برمى گردد كه عدم قدرت بر انجام عمل- تكوينا و تشريعا- است و در نتيجه اجاره باطل مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 130

اما مسأله عدم امكان انتفاع از عين مستأجره به دليل مانع از اين قبيل نيست و صحت يا عدم صحت اجاره در آن ملاك ديگرى دارد. بله، آن در عنوانى كه در اول اين فرع ذكر كرديم داخل است و آن اين است كه بعد از وقوع عقد اجاره صحيح با تماميت اجزا و شرايط، آنچه مانع از استيفا مى شود، حادث شود.

دو عنوان در مورد مسأله اول قابل ذكر است:

اول) عدم قدرت اجير بر انجام عمل تكوينى يا تشريعى است. به عنوان مثال مسأله اجارۀ زن براى جارو كردن مسجد و حايض شدن زن اجير در وقت معين براى جاروى مسجد، و نيز مسأله ارضاع زن اجير شده در وقت معين و طلب زوج براى استمتاع در همان وقت و مانند اينها، در اين عنوان داخل مى شود و اجاره به خاطر عدم قدرت اجير بر انجام عمل باطل مى شود.

دوم) وجود مانع از استيفاى منفعت عين مستأجره است. به عنوان مثال مسأله وجود مانع از انتفاع به خانه مستأجره و آنچه مانند اين مسأله است تحت اين عنوان داخل مى گردد و ملاك بطلان در آن لغو بودن تمليكى است كه امكان بهره بردن از آن نيست.

ملاك بطلان اجاره در هر دو مسأله يكى نيست و اين واضح است، پس بهتر است كه اين دو مقام به سبب عدم وحدت ملاك در آن دو خلط نگردد،

و به هر يك از آنها ملاكى جداگانه اختصاص يابد.

فرع: ضمان الصانع لما يفسده اذا ما اعطى ليصنعه شيئا معينا.

هرگاه به صنعتگر چيزى دهند تا از آن چيز معينى را بسازد و او از عهده اين كار بر نيايد، ضامن است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 131

مثلا وقتى به صنعتگر طلايى دهند تا زينت معينى براى زنان بسازد، اما قادر به ساختن آن نباشد يا چيز ديگرى از آن بسازد يا آنچه از او خواسته شده را، خوب نسازد به گونه اى كه در عرف بگويند مال را فاسد و تلف كرده است يا چيزى از آن را تلف كرده است، يا آنچه از سنگهاى قيمتى براى ساختن انگشتر يا چيز ديگرى به او داده اند شكسته يا ساعتى را كه براى درست كردن به او داده اند شكسته، يا چيزى از آن را تلف كرده است، يا غير آن از آلات و ادوات كه از حيث صورت يا ماده بر آن تلف واقع شده، يا لباسى را براى بريدن به او داده اند و آن را پاره كرده، يا پارچه آتش گرفته يا به خياط مى دهد سپس آن را تلف مى كند يا مانند آنچه خواسته نمى سازد و اجاره بر آن واقع مى شود، در تمام اين موارد بنا به قاعدۀ اتلاف صنعتگر ضامن مى باشد، زيرا بدون اينكه مالك اذن به تلف داده باشد، مال او را تلف كرده است.

در جريان قاعدۀ اتلاف شرط نيست كه تالف در تلف عامد باشد، بلكه اگر تلف از او بدون توجه و التفات صادر شود، ضامن است. همچنين، اگر پزشك اشتباها به مريض دارويى مضر بدهد ضامن است. در حجامت كردن

و ختنه كردن نيز اگر اشتباه كند و از حد حجامت و ختنه تجاوز كند و سبب تلف خود شخص يا عضو او شود ضامن مى باشد براى اينكه اتلاف در تمام آنها صادق است.

در باب ضمان اتلاف ملاك اين است كه اگر اتلاف صدق كند موجب ضمان مى شود، مگر هنگامى كه اذنى در اتلاف باشد و مالك بر آن اقدام كند در اين صورت مالك كسى است كه حرمت مالش را از بين برده است.

فرقى نيست بين اينكه تلف كننده يدش يد امانى باشد يا نباشد، زيرا سبب ضمان، قاعدۀ يد نيست و بين اينكه امين باشد يا نباشد نيز فرق نيست، بلكه ملاك در تمام

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 132

موارد اين است كه اتلاف صدق كند و ما در محلش بررسى كرديم كه قصد و عمد لازم نيست نه در ماده افعال و نه در هيئتش. علاوه بر اين اخبار زيادى در ضمان وارد شده كه جملاتى چند را ذكر كرديم و از آن جمله است:

صحيح حلبى از ابى عبد اللّه (ص) در مورد مردى كه لباس براى رنگ كردن مى دهد و خياط آن را خراب مى كند مى فرمايند به هر عاملى اجرت داده مى شود به شرطى كه درست كار كند و اگر خراب كند، ضامن است. «1»

از حلبى روايت شده كه از ابى عبد اللّه (ص) در مورد برشكارى كه لباس را خراب كرده سؤال كردند. حضرت فرمودند: به هر اجير اجرتش داده مى شود به شرط اينكه درست كار كند. اگر خراب كرد پس ضامن است. «2»

حلبى از ابى عبد اللّه (ص) روايت مى كند: در مورد غسال (شوينده) و صباغ (رنگ

كار) گفته شده كه اگر ادعا كند چيزى از آنها دزديده شده ولى نتواند دليلى بر ادعاى خود بياورد و گمان رود كه خود اين اموال را برده است و نتواند ثابت كند كار ديگرى بوده در صورتى كه شاهدى بر ادعاى خود نياورد، خود ضامن است. «3»

______________________________

(1). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 253 ح 3917، باب ضمان الصناع، ح 1، ص 253؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجاره، باب 29، ح 19، ص 275.

(2). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان الصناع، ح 1، ص 241؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 955، فى الاجارات، ح 37، ص 219؛ همچنين: شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 470، باب الصانع يعطى شى ء ليصلحه فيفسده ...، ح 1، ص 131؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 29، ح 1، ص 271.

(3). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان الصناع، ح 2، ص 242؛ شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 3921، باب ضمان من حمل شيئا فادعى ذهابه، ح 2، ص 254؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجاره، باب 29، ح 2، ص 271.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 133

روايات زيادى به اين مضمون يا نزديك به آن آمده است و بابى در وسائل «1» براى آن منعقد شده است و علاوه بر آن اجماعاتى نقل شده كه گفته شده به حد تواتر رسيده است. روايات ديگرى هم هست كه چه بسا ظاهرشان با اين روايات معارض باشد. مانند روايت معاويه بن عمار از ابى عبد اللّه (ع) گفت: سؤال كردم در

مورد رنگ كار و برشكار فرمودند: آن دو ضامن نيستند. «2»

اما اعتماد و اعتنا به آن روايات صحيح نيست، زيرا مشهور از آن اعراض كرده و به آن عمل نكرده اند، هر چند به حسب سند از صحاح باشد اما اعراض اصحاب از روايت صحيحه موجب كسر و بى اعتبارى آن مى شود كه قهرا ادلۀ حجيت خبر واحد از وى ساقط مى گردد و تعارض در صورتى است كه روايات متعارضين هر دو متكافئين و حجت باشند.

صحيحۀ ابى بصير از ابى عبد اللّه (ع) در مورد شتردارى كه بارى را كه مى برد شكست يا آن را هدر داد چنين روايت مى كند كه: اگر مورد اطمينان بوده بر او چيزى نيست و اگر مأذون نبوده، ضامن است. «3»

______________________________

(1). حر عاملى، همان.

(2). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 964، فى الاجارات، ح 46، ص 220؛ همچنين: شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ح 477، باب الصانع يعطى شيئا ليصلحه فيفسده ...، ح 8، ص 132؛ حر عاملى، همان، ص 274.

(3). كلينى، همان، ج 5، باب ضمان الجمّال و المكارى و اصحاب السفن، ح 6، ص 244؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجاره، باب 30، ح 7، ص 278.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 134

ظاهر اين است كه موارد اتلاف حمال از آن جمله نيست. زيرا در مورد اتلاف فرقى نيست بين اينكه تلف كننده امين باشد يا نباشد، زيرا تلف كننده مطلقا ضامن است.

پس بهتر است كه بين روايات جمع كند با حمل كردن آنچه در آن ضمان مطلقا نفى شده مانند روايت معاوية بن عمار يا در آن ضمان را نفى مى كند هرگاه شخص مورد اطمينان باشد و

تلف در مالى كه تحت يدش است غير از اتلاف باشد.

معلوم است كه تلف، تحت يد امين موجب ضمان نمى شود مگر با تعدى يا تفريط. پس به اين وسيله امين را خارج مى كند. حمل كردن رواياتى كه بر ثبوت ضمان در موارد اتلاف دلالت مى كند مانند ظاهر اين قول كه هر اجيرى اجرتش داده مى شود، اگر كارش را به درستى انجام دهد و اگر كار را به درستى انجام ندهد، ضامن است. چون در صورت اخير آنچه تحت يدش است اتلاف شده است نه فقط تلف شده و فرق بين دو مسأله واضح است. پس در مورد جمع دلالت (عقل- اجماع) تطابقى با جمع ادله يا جمع دلالت (تضمين التزامى) مانند آنچه در روايت حلبى با روايت ابى بصير است، نوبت به اسقاط حجيت با اعراض مشهور نمى رسد زيرا با جمع دلالت، تعارضى در بين باقى نمى ماند و با امثال اين مرجحات معالجه مى كند.

مى كنيم، زيرا مالك حيوان براى هزينه اى كه مستأجر براى چهارپا صرف مى كند ضامن است.

اول مى گوييم: وجوب آب و علف دادن به خاطر حفظ مال ديگرى از تلف است. به اعتبار اينكه بناى عقلا بر اين است كه مستأجر كه چهارپاى مستأجره را قبض مى كند و تحت يدش داخل مى كند اگر به آن آب و علف ندهد و حيوان از گرسنگى يا تشنگى تلف شود نزد عرف مستأجر سبب تلف چهارپا است و تعدى و تفريط از جانب مستأجر است. پس در صورت آب و علف ندادن به حيوان اگر حيوان تلف شود ضامن مى باشد و آن مانند آنچه در باب لقطه حيوان صراحت دارد مى باشد كه با پيدا كردن حيوان نفقه بر يابنده لازم مى شود و رجوع وى به مالكش براى عوض هرگاه انفاقش به قصد گرفتن عوض باشد جايز است.

هرگاه چهارپا تحت يد مالك نباشد در واقع از يد مالك خارج مى شود بلكه استفاده مستأجر براى سوارى يا حمل، تحت يد مالكش مى باشد همانطور كه حالت و متعارف بين كارواندارها در بعضى كشورهاست، پس بر مستأجر قطعا واجب

______________________________

(1). محقق حلّى، همان، ج 2، ص 187.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 136

نمى باشد. زيرا آن دو عين عوض است با عدم ذكر انفاق و اگر به قصد عوض با غياب مالك موجر انفاق كرد يا با حضورش به خاطر عدم قدرتش يا علت ديگرى انفاق نكرد رجوع به مالك برايش جايز مى باشد.

از آنچه ذكر كرديم مشخص شد كه منافاتى بين وجوب انفاق و جواز مطالبۀ عوض نيست.

و اگر بخواهى بگويى: شكى در عدم وجوب انفاق بر مال غير نيست اگر حيوان باشد و

فرقى نمى كند برايش منفعت باشد يا نباشد. مگر زمانى كه آن تحت يدش به صورت امانت مالكى شرعى باشد و مالك، غايب يا معذور باشد و قادر بر انفاق نباشد. در اين صورت انفاق واجب است و لكن رجوع به مالك هرگاه انفاق به قصد عوض باشد جايز است. تمام آن موارد به خاطر قاعدۀ احترام مال مسلمان از يك جهت است و عدم جواز تعدى و تفريط در مال غير از جهت ديگر و همانا اگر او اين كار را بكند ضامن است و حفظ مال ديگرى در ابتدا واجب نيست اگر دليلى براى آن نباشد.

فرع: انّ نفقه الاجير على المستأجر الا ان يشترط على الاجير.

نفقۀ اجير بر مستأجر است مگر اينكه شرط شود نفقه بر اجير باشد. «1»

اين كلام مخالف ظاهر قواعد تعيين شده در باب اجاره است. زيرا ماهيت اجاره در باب اجير اين است كه مستأجر مالك عمل اجير مى شود- عوضين در اجاره عمل

______________________________

(1). همان، ص 188.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 137

اجير در مقابل عوضى است كه مستأجر مى پردازد و اين دو بايد معلوم باشد- نفقه اجير خارج از عوضين در باب اجاره است و آنچه دو طرف مستحق هستند- يعنى اجير و مستأجر- چيزى جز اين دو عوضى كه مبادله بين آنها واقع شده، مانند آنچه در ساير عقود معاوضى است.

پس هر يك از متعاقدين در عقد معاوضى آن چيزى را مالك مى شود كه ملك ديگرى است به ازاى آنچه ملكش است و به ديگرى تمليك مى كند و نفقه اجير در عقد اجاره ذكر نشده است وگرنه اگر ذكر شده باشد- يعنى از طرف اجير شرط

شده باشد و يا شرطى ضمنى باشد- حرفى نيست كه به خاطر وجوب وفاى به شرط نفقه بر مستأجر واجب است.

با وجود اين، جماعتى از بزرگان به خلاف اين فتوا داده اند. همانطور كه از كتاب نهايه شيخ طوسى و قواعد و ارشاد و كتاب روضة الجنان «1» حكايت شده و در اين فتوا تحقيق شده و از لمعه كه قول آن مشهور است حكايت شده است. «2»

ظاهر اينكه قائلين به اين فتوا تمسك كرده اند به ظاهر آنچه در خارج متعارف است. اينكه مخدوم نفقه خادمش را مى دهد بخصوص هنگامى كه به سرزمين ديگرى براى برطرف كردن نيازهايش فرستاده شود. پس آنچه متعارف است به منزله

______________________________

(1). شيخ طوسى، نهاية، ص 447؛ علامه حلّى، قواعد الاحكام، ج 1، ص 225؛ همچنين: علامه حلّى، ارشاد الاذهان، ج 1، ص 425. محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 328.

(2). شهيد اول، لمعة الدمشقية، كتاب الاجاره، مسأله 4، ص 165.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 138

شرط ضمنى مى باشد و بعد از اينكه شرط ضمنى شد واجب الوفاست. و تو مى دانى كه اثبات مانند اين تعارف و اين نظر كه به منزله شرط ضمنى مى باشد خالى از اشكال نيست. اما آنها به روايات وارده در اين باب تمسك كرده اند.

سليمان بن سالم گفت: سؤال كردم از امام موسى بن جعفر (ع) در مورد شخصى كه با مخارج و حقوق ديگرى را با مخارج و حقوق اجير مى كند تا به مكانى برود و زمانى كه وارد آن مكان و شهر مى شود يك نفر از دوستان او با او مواجه شده و او را به منزل خود دعوت مى كند و يكى

دو ماه در آنجا مى ماند و به واسطۀ او ديگر محتاج استفاده از نفقه اى كه از مستأجر گرفته، نمى شود. بعد از اتمام كار شخص اجير مقدار خرجى را كه صاحبخانه كرده برآورد مى كند كه مثلا اگر او را ميهمان نمى كرد چه مبلغى مى شد و آن مقدار را به عنوان هديه و جواب احسان به صاحبخانه مى دهد. حال اين هديه از چه كسى است؟ آيا از جيب اجير است يا مستأجر بايد پرداخت نمايد؟ امام (ع) فرمودند: اگر جزء مصالح اجير مى باشد يعنى مربوط به امور شخصى اجير است، اين هديه از جيب اجير است و الا مستأجر بايد بپردازد. «1»

اما اين روايت با تمام سؤالهايش از محل بحث ما خارج است زيرا بحث ما هنگامى است كه نفقه در متن عقد ذكر نشود نه به نحو شرط و نه به اين عنوان كه عوض كار اجير يا جزئى از عوضش باشد، و در اين روايت در سؤال اول نفقه جزء عوض است، به خاطر آن قول كه: «مردى را به نفقه و درهم هاى نامگذارى شده اجاره

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، ص 287؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 933، فى الاجارات، ح 15، ص 212؛ حر عاملى، همان، ج 13، ص 250.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 139

كرد» پس مورد سؤال تمام نفقه و درهمى است كه جزء عوض كار قرار داده شده و در سؤال دوم نفقه تمام عوض قرار گرفته است، پس آنچه در بحث ما فرض شده كه نفقه در متن عقد ذكر نشده و براى تمام عوض يا جزئى از آن قرار نمى گيرد، كجاست؟

پس روايت علاوه بر

ضعف سند و اينكه مشهور به آن عمل نمى كنند از محل بحث و فرض ما دور است. اشكال آن اين است كه نفقه از نظر مقدار متفاوت است و نفقه را عوض قرار داده اند درحالى كه مقدارش را تعيين نكرده اند و در اجاره عوضين بايد تعيين شود.

پاسخ به اشكال: حمل نفقه بر متعارف در مثل آن اجير مانند تعيين است و به صحت اجاره ضرر نمى رساند.

فرع: عدم ضمان صاحب الحمام الا اذا أودع المال عنده و قبل هو.

صاحب حمام ضامن نيست مگر زمانى كه مال (يا لباس) نزدش به امانت گذاشته شود و او قبول كند.

اگر صاحب حمام قبول كند و در اين هنگام تعدى يا تفريط از او سر زند ضامن است، زيرا حكمش مانند تمام وديعه هاست و اختصاص به اين مقام ندارد. به عبارت ديگر، ضمان اسبابى دارد و چيزى از آن اينجا نيست مگر يد؛ و يد بر مالش يا لباسش نيست و نه اتلاف است زيرا چيزى از آن را تلف نمى كند و اگر ادعا كند كه كسى وارد حمام شده در حق آن دو (يعنى صاحب حمام و صاحب مال و لباس) قاعدۀ «البينة على المدعى و اليمين على من أنكر» جارى مى شود. علاوه بر آن امين مى باشد و يد امين ضمانى نيست، علاوه بر اين روايات در اينجا وارد شده است. از

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 140

جمله روايت غياث بن ابراهيم از ابى عبد اللّه (ع) «نزد صاحب حمام لباسهايش را قرار داد. لباس را خراب كرد. پس ضامن نيست و گفت «او امين است».

روايت عبد اللّه بن جعفر در نزديك اسناد از سندى بن محمد

از ابى البخترى از جعفر از پدرش از على (ع) صاحب حمام ضامن نيست و گفت: «او مزد براى وارد شدن حمام مى گيرد». «1»

دلالت اين روايات بر عدم ضمان صاحب حمام هنگامى كه تلف كرد و چيزى از لباسها را كسى كه وارد حمام شد برد يا از مالش برد واضح است مگر آنجا كه صاحب حمام در حفظش تعدى يا تفريط كند.

فرع: لو آجر الولى صبيا مدة يعلم بلوغه فيها، تبطل بالنسبة الى المدة التى بعد البلوغ.

اگر ولى كودكى را اجاره داد تا مدتى كه مى داند بلوغش آن زمان است نسبت به زمان بعد از بلوغ اجاره باطل مى شود.

زيرا ولى، مالك تصرف در آن نسبت به زمان قبل از بلوغ است و نسبت به زمان بلوغ و بعدش ولايتى ندارد و تصرفاتش نسبت به آن زمان نافذ نمى باشد، پس اجاره نسبت به آن زمان باطل است. ظاهر اين چنين است.

و احتمال مى دهد كه اجاره فضولى موقوف به اجازه كودك بعد از بلوغش و خروجش از كودكى نسبت به زمان بعد از بلوغ باشد، و مانند اجيرى مى باشد كه

______________________________

(1). عبد اللّه بن جعفر حميرى، قرب الاسناد، ح 553، احاديث متفرقه، ص 152؛ حر عاملى، همان، ج 13، ص 271.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 141

عينى را يك ساله اجاره كرد و مدت دو سال آن را اجاره داد. پس نسبت به سال دوم كه مالك منفعت عين نيست، اجاره فضولى واقع شده كه موقوف به اجازه مالك است.

اگر گفته شود ممكن است كه اجاره كودك زيادتر از مدت كودكيش به مصلحت كودك باشد، و به اين دليل واجب است كه ولى اينگونه

در حقش تصرف كند و اين تصرف نافذ است به خصوص هنگامى كه عدم اين تصرف مفسده در حق كودك باشد مثل اينكه شخصى مى خواهد نويسنده اى را براى مدت ده سال اجاره كند و اجرتى كه مى دهد بيشتر از اجرتى است كه در اجارات متعارف است و كودك، چهارده ساله است و به بلوغ نرسيده، و اما بر امرار معاش تواناست و مى تواند شغل خوبى داشته باشد. لذا اگر ولى ترك كند و كودك را اجاره ندهد درحالى كه مى داند كودك مثل اين شغل را در آينده پيدا نمى كند، پس در اين صورت براى ولى ترك آنچه مصلحت زيادى براى كودك دارد جايز است.

اشكال: به درستى كه صحت چنين اجاره اى و جوازش بلكه وجوبش بر ولى منافاتى با سلطنت كودك بعد از بلوغش براى امضا و رد كردن اجاره ندارد. در نتيجه، مانند ساير معاملات فضولى كه به مصلحت مالك است حق اجازه و رد معامله را داراست. و به صرف اينكه چيزى داراى مصلحت باشد سلب سلطنت مالك از ملكش، واجب نمى شود. بنا بر اين حق اين است كه در امثال اين معاملات هرگاه معامله واقع شد نسبت به آنچه بعدا به تصرف خود كودك برمى گردد- يعنى به گونه اى است كه مقدارى از زمان بلوغش را شامل مى شود- نسبت به آن زمان فضولى است و براى كودك بعد از بلوغش امضا يا رد اجاره مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 142

در مقايسۀ آن با مسألۀ ازدواج دختر بچه يا پسر بچه به صورت انقطاعى و نفوذش بعد از بلوغ باطل است زيرا ازدواج دختربچه با عقد انقطاعى در مدت زيادتر از زمان كودكى اش و

نفوذش حتى در زمان بعد از بلوغ- هرگاه عقد در زمان كودكى به دليل مصلحتش واقع شده باشد- مانند اجاره نيست. زيرا اجاره عبارت است از تمليك منفعت كودك در تمام آن مدت براى مستأجر و هرگاه فرض كنيم كه به مدت ده سال است، در نتيجه اجاره به ده سال منحل مى شود يعنى در هر سال مالك منافع آن سال است و فرض اين است كه در بعضى از اين سالها برايش سلطنت در تمليك آن منفعت نيست. پس اجاره نسبت به آن سالها فضولى مى باشد.

اما در ازدواج دختر بچه، اگر چه انقطاعى باشد در مدت زيادتر از زمان كودكى اش در بين منحل مى شود. بلكه به وجود آمدن علاقه زوجيت بين آنها زمانى است كه برايش حق ايجاد چنين علاقه اى وجود دارد و نهايت امر اينكه علاقه زوجيت كه بين آنها آنى به دست مى آيد بر دو قسم است: (1) مطلق كه عقد دائم ناميده مى شود؛ (2) موقت كه عقد منقطع ناميده مى شود و آن تمليك بضع در تمام سالها نيست، زيرا در بعضى از اين سالها- يعنى سالهايى كه بعد از بلوغ است- ولى اين حق را ندارد.

اولا قياس باطل است. ثانيا ما دليل داريم بر صحت عقد صغيره از طرف ولى اش، چه به صورت دائم و چه موقت. در حالى كه دليلى بر جواز اجاره صغير و صبى بيشتر از مدت صغرش نداريم. و عمومات شامل آن نمى شود زيرا عمومات تصرف ولى را در زمان كودكى جايز مى داند و شامل زمان بعد از بلوغ نمى شود. پس تصرف ولى در كودك نسبت به زمان بلوغ غير نافذ است و فضولى مى باشد مانند آنچه

بيان كرديم و شناختيم.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 143

تمام اين مطالب نسبت به تصرف ولى در خود كودك بود و اما نسبت به تصرفات ولى در اموال كودك. آيا جايز است كه تصرف در زمان كودكى در زمان بزرگى كودك نيز ادامه پيدا كند، به گونه اى كه زمانش زيادتر از آن زمانى بشود كه از زمان صغر كودك باقى مانده است. مثلا از زمان كودكى دو سال باقى مانده و ولى املاكش را به مصلحتى كه براى كودك است به مدت چهار سال اجاره مى دهد به گونه اى كه اگر اجاره دادن بيشتر از زمان صغارت صبى را اشكال كنيم و قبول نداشته باشيم به صبى ضرر مى رساند و مصلحت فوت مى شود.

اشكال وارد شده بر اين تصرف اين است كه تصرف ولى بر اموال كودك كه بر آن ولايتى ندارد جايز مى شود، زيرا فرض شده كه ولايت بر اموال كودك در زمان صغر اوست و اما نسبت به اموال او در زمان بعد از بلوغ ولايتى ندارد. مثلا اگر از اينكه كودك بعد از دو سال مالى را از نزديكانش به ارث مى برد آگاه باشد، براى تصرف در آن به اعتبار زمان كودكى اش جايز نيست. يعنى به اعتبار زمان بعد از دو سال كه كودك در آن كبير مى شود، زيرا الان آن مال ملك كودك نيست. و چون كه كودك الان مالك منافع آن مال نمى شود و بعد از دو سال مالك آن مى گردد الان ولى نمى تواند در آن تصرف كند به اين دليل كه الان آن مال ملك براى كودك نيست و بعد از بلوغش ملك او مى شود.

در مورد اموال چيزى جز

اين نمى توان گفت كه همانا الان كودك- يعنى در زمان كودكى اش- مالك منافع مالش است كه در زمان بزرگى به او برمى گردد، در حالى كه بعيد هم نيست.

تفاوت بين اموال و اعمال است به اينكه مى گويد: او الان مالك اعمالش كه از او در زمان بزرگى اش صادر مى گردد، نمى شود و الان مالك منافع اموالش است كه در

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 144

زمان بزرگى اش به او برمى گردد. بر اين مبنا الان ولى بر منافع اموالش كه در زمان بزرگى اش به او برمى گردد ولايت دارد. زيرا الان ملك كودك است و وصى ولايت بر املاك كودك دارد و ولايت بر اعمالش در زمان بزرگى اش ندارد زيرا كودك الان مالك آن اعمال نيست.

اين است سرّ فرق ميان اعمال كودك و اموالش. فرق در جواز و عدم جواز مبتنى بر اين سرّ مى باشد. اجاره اموالش زيادتر از مدت كودكى اش، هرگاه به خاطر مصلحت ملزمه باشد، جايز است و اجاره خودش به اعتبار اعمال متأخر از زمان كودكى اش جايز نيست و آن در زمان بزرگى و بلوغش مى باشد.

اما آنچه مى گويد: ملاك و معيار در اينكه چرا براى صبى ولى قرار مى دهند اين است كه آنچه از مصالح در زمان صغرش، متعلق به خودش و مالش مى باشد از صبى فوت نمى شود و اما آنچه به مالش در زمان بزرگى اش تعلق مى گيرد، به دست آوردن آن براى او امكان دارد و اما اگر ولى نداشته باشد چيزى از او فوت نمى شود. پس دايره ولايت براى ولى تنگ مى شود و به دليل عدم ملاك، شامل اموالى كه در زمان بزرگى اش به او تعلق مى گيرد، نمى شود. در نتيجه، براى او

ولايت نسبت به منافع زمان بزرگى اش نافذ نيست اگر چه زمانى كه تصرف در آن صورت مى گيرد، زمان صغر كودك مى باشد.

در پاسخ به اشكال مى گوييم: اين استحسانات و ظنون و استناد حكم شرعى به آن صحيح نيست و جايز نيست كه مدركى براى آن باشد، بلكه به ناچار به ادلۀ شرعيه و مفاد آن رجوع مى كنيم.

دليل شرعى در اين مقام اين است كه براى ولى حق تصرف در اموال كودك در زمان كودكى اش وجود دارد و دانستيم كه بر منافعى كه به اموال كودك در زمان

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 145

بزرگى اش برمى گردد صدق مى كند كه آن اموال كودك در زمان كودكى اش است. در نتيجه، براى ولى تصرف در آن اگر مصلحتى براى كودك باشد جايز است.

پس انصاف اين است كه بين تصرف در خود كودك بيشتر از زمان كودكى اش و بين مالش فرق وجود دارد. اولى جايز نيست، اما دومى اشكال و مانعى ندارد.

فرع: عدم ضمان المستأجر فيما اذا هلك الاجير من دون تفريطه و تعدّيه.

اگر اجير بدون تفريط و تعدى مستأجر هلاك شود، مستأجر ضامن نمى باشد.

هرگاه اجيرى كه براى شخصى كار مى كند هلاك شد يا تلف عضو واقع شد يا عضوش شكست و امثال آن از انواع و اقسام تلف بر او واقع شد و مستأجر يا تعدى و تفريط او سبب آن نباشد- مانند اينكه هرگاه بنّايى در مكان بلند واقع شد و از آن مكان افتاد، يا چاه كن چاهى را حفر كرد، پس در آن واقع شد و هلاك شد يا عضوى از اعضايش تلف شد- مانند آنچه كه زياد براى كارگران در مكانهاى جديد از شكستن

يا قطع عضو اتفاق مى افتد- مستأجر ضامن نيست.

در اين مورد اگر اجير آزاد باشد كه واضح است. زيرا كار با اختيار خود او و از باب وفاى به اجاره است و از طرف مستأجر چيزى كه موجب ضمان يا دادن ديه شود صادر نشده است. اما اگر بنده باشد نيز چيزى بر او نيست و اگر مستأجر بر او يد داشته باشد از آنجايى كه يدش يد امانى است موجب ضمان نمى شود مگر با تعدى و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 146

تفريط در آن. و بعضى از كلام در مسأله از بين رفتن چهارپا به علت حمل بار بر آن بيش از متعارف گذشت.

فرع: اذا دفع سلعته ليعمل له فيها عملا فتكون اجاره معاطاتيه.

چنانچه كالايى را به شخصى واگذار كند كه او در آن عملى انجام دهد، اين اجاره معاطاتى محسوب مى شود.

اگر شخصى كالاى خود را بدهد كه كارى روى آن انجام شود، مانند اينكه لباسش را كه به شستشو يا لكه گيرى يا وصله زدن نياز دارد به كسى بدهد كه شغلش لكه گيرى لباس و شستشوى آن است، كه آن را بشويد و سفيد كند يا وصله بزند، اگر اين امور شغل و حرفۀ او باشد و اجير شود، براى او اجرة المثل است. زيرا اين كار يعنى دادن كالا و جنس براى كار روى آن اجاره از نوع معاطات است.

همانطور كه الان در بازار اين امر متعارف است و در بيشتر كشورها صاحب كفش و نعل اگر در نعل و كفش اشكالى باشد آن را براى وصله و اصلاح در برابر اجرتى كه متعارف آن كار است مى دهند تا آن را

تعمير كنند، حكم در مورد دوختن كفش و لباس همين طور است. و به صورت امر مى باشد مانند اينكه به سلمانى بگويد سر مرا اصلاح كن. و اينچنين است امر در ساير ارباب حرف و صناع كه كالاى خود را براى اصلاح به آنها مى دهند. مثل رجوع به كسى كه ساعت تعمير مى كند يا مكانهايى كه براى طبخ وجود دارد. بسيارى از مراجعات به ارباب حرف و صنايع از اين قبيل است و شكى در اين نيست كه كارگر مستحق اجرة المثل عملش است.

اما اگر شخص صاحب چنين شغلى نباشد و عادت به گرفتن اجرت براى انجام اين عمل نداشته باشد، و لكن مثل اين عمل نزد عرف داراى اجرت باشد و ساير مردم

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 147

براى آن اجرت مى گيرند، اگر ادعا كند كه عمل را مجانى انجام نداده بلكه قصد گرفتن اجرت را داشته است، حق مطالبه دارد. عمل مسلمان محترم است و اين ادعا- يعنى قصد گرفتن اجرت- دانسته نمى شود مگر از طريق خود مسلمان. و آن با نيتش و آنچه قصد كرده شناخته مى شود. پس بر كسى كه به كارى امر كرده واجب است كه اجرت را بپردازد.

اما اگر نزد عرف براى مثل آن عمل اجرتى نباشد، مثل اينكه به شخصى امر كند كه اذان بگويد يا مسجد را فقط امروز جارو بكشد يا چيزى را براى مدت كوتاهى به امانت قبول كند، در اين موارد غالبا در عرف اجرتى طلب نمى كنند. و اين موارد منافاتى ندارد با اينكه ذات آن عمل ماليت داشته باشد. گاهى بناى عرف بر نگرفتن اجرت در چنين امورى است و

معمولا اين كارها مجانى انجام مى شود. حال يا از باب مثلا رفاقت با كسى كه آن را نزدش به وديعه گذاشته است يا براى رضاى خدا.

بنا بر اين بناى عرف بر عدم ماليتش است هر چند در واقع براى آن ماليت باشد.

در اين قسم ظاهر بر انجام عمل به صورت مجانى و عدم قصد اجرت است. پس آيا ظاهر حال در نظر گرفته مى شود و به عدم استحقاق اجرت، اگر طلب كند حكم مى شود يا قاعده احترام مال مسلمان و عملش در نظر گرفته مى شود و به استحقاق اجرت، اگر طلب كند حكم مى شود؟ پاسخ اين است كه اگر مطالبه كند دادن اجرت به او واجب است.

بعيد نيست كه قاعده احترام اگر ادعا كند كه عمل را به قصد اجرت انجام داده جارى شود. زيرا نيتش را دانستيم. اين ادعا متعارف نيست مگر از جانب انجام دهندۀ كار و در نتيجه از دعاوى مسموعه مى باشد مانند آنچه آن را در باب دعاوى از كتاب قضا بررسى كرديم.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 148

فرع: كل ما يتوقف عليه استيفاء المنفعه للمستأجر فهو على الموجر.

هر چه استيفاى منفعت براى مستأجر متوقف بر آن باشد آن بر موجر است و فرقى نمى كند كه در اجاره اموال باشد يا اجير.

پس هرگاه خانه اى را مثلا براى سكونت يا مغازه اى را براى كسب و تجارت اجاره كند، پس لايه روبى و پاك كردن دو چاه آن، يعنى چاه مستراح و چاهى كه از آن آب مورد نياز خانه تأمين مى شود و قفل و در دكان بر موجر است يا مانند وسايلى كه در بنا به كار برده مى شود و بر

موجر است. و آن از اين جهت است كه موجر منفعت مال خود را به مستأجر تمليك كرده و بايد آن منفعت براى مستأجر قابل استفاده باشد و بر موجر واجب است كه عين مستأجره را تحويل بدهد و تسليم آن متوقف است بر تهيۀ وسايل و ابزار و با خريدن يا عاريه يا غير از اينها از راه حلال از اين باب كه، مقدمه اداء واجب، واجب است؛ بلكه حتى اگر وسايل مذكور غصبى هم باشد منتهى در اين صورت ضمان آن ابزار غصبى و اجرت آن به عهده موجر است كه به مالك اصلى پرداخت كند.

ساير اجيرها هم اين چنين هستند. خياط هم مثل بنّاست از نظر اينكه خياط براى كار كردن به سوزن و نخ نياز دارد. يا كسى كه آب را از چاه براى پر كردن حوض يا جهت ديگرى جارى مى كند براى او به تهيۀ سطل، طناب، چرخ، قرقره و جرثقيل كه جارى كردن آب از چاه بر آن متوقف است واجب است و اين چنين است امر در تمام آلاتى كه اجير در كارى كه خودش براى انجام آن اجاره شده به آن احتياج دارد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 149

تمام صورتهايى كه گفتيم براى وجوب تسليم عمل به مستأجر بود و فرض شده كه تسليم متوقف بر اين امور است. پس مقدمه براى آنچه بر او واجب است، واجب مى شود.

اگر موجر شرط كرد- فرقى نمى كند كه در اجاره اعيان باشد يا در اجارۀ اجير- كه آنچه استيفاى منفعت توسط مستأجر بر آن متوقف است به عهدۀ خود مستأجر است نه موجر پس نفوذ شرط واجب مى شود

و حكم آن مانند شروط ضمنى اى است كه در آن بنا بر عرف و عادت بر عهدۀ مستأجر مى باشد.

به تفصيل گفته شده اگر آنچه استيفاى منفعت بر آن متوقف است از اموالى است كه در ملك مستأجر داخل مى شود مانند نخ و قيطان در خياطى بعضى لباسها مانند عبا و قبا يا چيزهاى ديگر در لباسهاى ديگر بر عهدۀ مستأجر مى باشد و آنچه مانند آن نمى باشد بلكه صرف آلت براى عمل است به گونه اى كه انجام عمل از جانب اجير بر آن متوقف مى باشد مانند سوزن و مكان خياطى و امثال آن، پس بر خود اجير است مگر هنگامى كه اجير شرط كند كه بر مستأجر باشد يا از شروط ضمنى باشد كه بناى عرف و عادت بر آن است. و اين امرى عرفى است كه تعيين ابزار خياطى بر عهدۀ خياط مى باشد.

جاى شك نيست كه تدارك ضرر كه بر عين مستأجره از ناحيه استيفاى منفعت وارد مى شود، اگر خارج از متعارف نباشد، بر مستأجر واجب مى شود. پس پاكسازى دو چاه بعد از تمام شدن مدت اجاره بر مستأجر نيست، اگر استفاده اش از آن دو بر خلاف متعارف نباشد. همينطور، اگر رنگ منزل به سبب استفاده اتاقها از بين برود در صورتى كه استفاده خارج از حد متعارف و معمول نباشد، در اين صورت بر

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 150

عهده مستأجر نيست كه رنگ جديد بزند و به صورت روز تحويل، آن را درآورد و مثالهاى اين مسأله زياد است و امكان جمع آورى همۀ آنها نيست.

ضابطه كلى اين است كه هر نقصى كه در عين مستأجره از ناحيه استعمالات متعارف حاصل

مى شود، تداركش بر مستأجر نيست زيرا وارد شدن چنين نقصهايى از لوازم استيفايى است كه مستأجر با عقد اجاره از جانب موجر مالك آن مى شود.

كان بعد وقوع العقد الاجاره فى ذمة الاجير من عمل كلى او كان فى ذمة الموجر من العوض نقدا او عروضا و متاعا كليا فكل واحد منهما المالك لذلك الكلى فى ذمة الآخر ابراء ذمة فيسقط عن ذمته و تصير ذمته غير مشغولة، كان لم يكن.

اگر بگوييم هر آنچه بعد از وقوع عقد اجاره در ذمۀ اجير از عمل كلى و در ذمۀ موجر از عوض نقدى يا عروض و كالايى كلى باشد و با عقد اجاره هر يك از آن دو مالك آن كلى در ذمه ديگرى مى شود و در نتيجه، ذمه اش برى مى شود و اين معنا ابراء ذمه او محسوب مى شود و قهرا ذمه اش ساقط مى شود و ذمه اش غير مشغول مى شود و كان لم يكن محسوب مى گردد.

و سرّ مطلب اينكه كلى در ذمه يا امر اعتبارى عقلايى است كه قانونگذار آن را امضاء كرده يا اينكه از اول اعتبار شرعى است. به هر حال اين امر اعتبارى اعتبار شده است از براى رعايت طرف ديگر و زمامش به دست او مى باشد. پس هرگاه ساقطش كند ساقط مى شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 152

نمى گويد كه ملكيت آنچه در ذمۀ يكى از آن دو براى ديگرى است حكم شرعى است و قابل اسقاط نيست زيرا اسقاط به آنچه موضوع حكم شرعى است تعلق مى گيرد نه به خود حكم. به عبارت ديگر، موجود در ذمه هر يك از آن دو براى ديگرى امرى اعتبارى است مثل حق و آن امر اعتبارى موضوع براى ملكيت است و قابل اسقاط است. پس قهرا با رفتنش حكم مى رود. به خاطر انتفاء موضوع و آن مثل اينكه اگر

برايش مملوك در خارج باشد هرگاه آن مملوك منعدم شود پس با انعدامش ملكيت متعلق به آن منعدم مى شود مگر اينكه قائل باشيم كلى بدون ديگرى باقى باشد و اين محال است.

فرع: يجوز الاجارة لحفظ المتاع أو الدار أو البستان أو غير ذلك.

اجاره براى حفظ كالا يا خانه يا باغ يا غير آن جايز است.

در عرف اين زمان، اجير نگهبان ناميده مى شود. اشكالى در اين امر نيست، زيرا عمل مباح است و براى مستأجر منفعت مباح دارد و آن حفظ مالش از سرقت يا تلف است پس براى اجير تمليك آن عمل به مستأجر در مقابل عوض معلوم جايز است.

صفار از امام حسن عسكرى (ع) روايت مى كند: قال انّه كتب الى ابى محمد الحسن بن على (ع): رجل يبذرق القوافل من غير امر السلطان فى موضع مخيف، يشارطونه على شى ء مسمّى أله أن يأخذ منهم أم لا فوقع عليه السلام: «اذا و اجر نفسه بشى ء معروف اخذ حقه ان شاء اللّه». به آقا ابى محمد الحسن بن عسكرى نوشته شد در مورد شخصى كه قافله ها را بدون دستور حاكم در جاهاى خطرناك محافظت مى كند و اهل قافله ها هم بر مبلغ معينى با او شرط مى كنند كه معلوم است. حال آيا اين شخص

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 153

مى تواند اين مبلغ را از آنها بگيرد؟ پس نامه اى از طرف امام (ع) آمد كه فرمودند: اگر خودش را به مبلغ مورد عرف اجير نموده مى تواند حقش را بگيرد. «1»

واجب است عمل نگهبان براى رفع غرر از نظر مدت و كيفيت معين باشد. آيا جايز است مستأجر بر اجير شرط ضمان كند در صورت تلف

در حالى كه او را براى حفظ مال از تلف و سرقت اجاره كرده است؟

در آن نظرى است و آن اينكه اقتضا مى كند يدش يد امانى باشد و ضامن نيست مگر با تعدى و تفريط و يد او با تعدى و تفريط از امانى بودن خارج مى شود پس شرط ضمان مخالف كتاب است و بدون تعدى و تفريط نافذ نيست و بعضى از روايات مانند روايت اسحاق بن عمار «2» نفوذ شرط را اقتضا مى كند.

و لكن ممكن است كه مراد از نفوذ اين شرط اين باشد كه از قبيل شرط فعل است نه شرط نتيجه، به اين معنى كه بر او تدارك خسارت مستأجر از مال خودش مى باشد و مخالف كتاب نيست زيرا مخالفت با كتاب در صورت ضامن بودن و اشتغال ذمه اش است و اما تدارك خسارت مستأجر از مالش حلال و جايز است: بلكه چه بسا از امور راجح عقلى و شرعى باشد زيرا آن نيكى به برادر مؤمن است، نهايت امر، فعلش جايز و تركش لازم است و بنا بر قاعدۀ: «المؤمنون عند شروطهم» شرط بر او واجب مى شود.

______________________________

(1). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، المكاسب و الفوائد و الصناعات، ح 88، ص 173؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 6، ح 141، فى المكاسب، ح 262، ص 385؛ حر عاملى، همان، ج 13، ص 254.

(2). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 1872، فى الزيادات فى فقه النكاح، ح 80، ص 467؛ حر عاملى، همان، ج 12، كتاب التجارة، ابواب الخيار، باب 6، ح 5، ص 353.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 154

اصل وقع الاجارة فالقول قول منكرها.

اگر در اصل وقوع اجاره اختلاف كنند قول، قول منكر است فرقى نمى كند كه آن مالك باشد يا طرفش. زيرا قولش مطابق است براى حجيت فعلش، و اصل عدم وقوع آن است.

تحقيق در مقام اين است كه مناط در تشخيص مدعى و منكر اين است كه منكر قولش مطابق باشد با حجت فعلى، كما اينكه مناط در تشخيص مدعى اين است كه قولش مخالف با حجت فعليه باشد و بعد از آنى كه ملاك هر دو مشخص شد، در قاعدۀ معروف و مسلم «البينة على المدعى، و اليمين على من انكر» داخل مى شود.

اين مورد هرگاه قبل از استيفاى منفعت باشد، اگر مدعى اجاره، بينه نداشت و منكر قسم خورد، عينى كه اجاره اش با منافعش ادعا مى شود براى مالكش است و نزاع ختم مى شود. اما اگر بعد از استيفاى منفعت باشد به گونه اى كه با بطلان اجاره مالك مستحق اجره المثل مى شود، پس مسأله از يكى از سه حالت خالى نيست:

(1) مسمى مدعى با اجرة المثل مساوى است يا (2) كمتر يا (3) بيشتر. اگر مساوى باشد نزاعى در بين باقى نمى ماند. اگر كمتر باشد غالبا در اين هنگام مالك كسى است كه ادعاى بطلان مى كند و اجرة المثلى را كه كمتر است، مى گيرد و نزاع به اين صورت توجيه مى شود كه مالك زيادتر از مسمى را طلب مى كند و اصل عدم آن است. پس طرف مالك منكر مى باشد زيرا اصل عدم زيادى است. اگر بيشتر باشد غالبا مدعى بطلان طرف مالك مى باشد، زيرا مسمايى را كه بيشتر از اجرة المثل

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 155

است نمى دهد.

در نتيجه او منكر است، زيرا اصل عدم استحقاق مالك زيادتر از اجرة المثل است، پس بر عدم وقوع اجاره قسم مى خورد و اجرة المثلى را كه كمتر است مى دهد. آنچه ذكر كرديم به سبب تقديم قول منكر اجاره بود علاوه بر آن مقتضى قواعد باب اجاره است كه بر آن ادعاى اجماع كرده اند.

اگر نزاع آن دو در مقدار منفعت عين مستأجره باشد و يكى از آنها ادعا كند كه منفعت تمام خانه مال اوست و ديگرى ادعاى منفعت نصف خانه را بكند، ظاهر مسأله اين است كه قول، قول منكر زيادى است. زيرا همانطورى كه قبلا بيان شد، در صورت تنازع در اصل اجاره مجراى اصالت عدم وقوع عقد بر زياده است. فرقى نمى كند كه زيادى در منفعتى كه موجر براى مستأجر آن را تمليك مى كند باشد (مانند اينكه مستأجر ادعاى سكونت در تمام خانه را داشته باشد و مالك ادعاى سكونت در نصف آن را) يا ادعاى مدت زيادتر را كند (مانند اينكه مستأجر ادعاى يك سال سكونت كند و مالك ادعاى شش ماه) يا براى اجرت باشد (مانند اينكه مالك ادعا كند كه اجرت در سال صد و پنجاه دينار است و مستأجر ادعا كند كه صد دينار است) براى اينكه در تمام آنها ملاك يكى است، اصل بر عدم زيادى آن چيزى است كه در تمام صورتهاى مسأله اعتراف مى كند.

قول ديگرى وجود دارد مبنى بر اينكه در بعضى صورتهاى مسأله از باب تحالف هنگام دعوا، هر يك از آن دو نفر، ديگرى را انكار مى كند. مثلا، يكى از آن دو ادعا مى كند كه اجاره صد و پنجاه دينار است و ديگرى

انكار مى كند. دومى ادعا مى كند كه اجاره صد دينار است و ديگرى انكار مى كند. در نتيجه، دو مدعى داريم و دو

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 156

منكر. پس قهرا اين مورد از موارد تحالف است. يكى از آنها كه زيادى را نفى كرده سوگند مى خورد و ديگرى بر اثبات زيادى.

اشكال: مدعى زيادى مانند منكر نيست كه وظيفه اش سوگند باشد، بلكه او مدعى است و وظيفه اش بينه است و هرگاه بينه نداشته باشد و طرفش بر نفى زيادى سوگند بخورد، در اين صورت يك منكر در بين است و او منكر زيادى است و مسأله از باب تحالف نيست. زيرا آنها بر مقدار كمتر اتفاق كرده اند و اختلاف و نزاع فقط در زيادى است و معلوم است كه منكر زيادى، قولش مطابق با اصل است. پس او منكر است و بر او قسم است نه بر طرفش، بلكه وظيفۀ طرفش بينه است.

در موردى كه نزاع بين مالك و مستأجر در اندازه و مقدار آن عين مستأجره باشد مثلا خانه اى كه يكى مى گويد تمام خانه مورد اجاره است و ديگرى مى گويد نصف آن، در اين مورد كسى بگويد محل نزاع مقدار اقل (كمتر) مى باشد (به قيد نه بيشتر) به دليل اينكه آن كس كه مدعى اين است كه مقدار بيشتر، مورد اجاره بود مثلا (تمام خانه) او در واقع منكر است، واقع شدن اجاره بر مقدار اقل (نصف خانه) با اين قيد كه زياده بر اين مقدار اقل واقع نشده است و اين تباين دارد با مقدار بيشتر يعنى با هم جمع نمى شود پس بگوييم آن مقدارى كه مورد اتفاق طرفين است و محل

نزاع مى باشد مقدار اقل، بشرط لاى از اضافه بر اقل مى باشد.

اشكال اين قول آن است كه بيشتر به شعر شباهت دارد تا يك حكم فقهى، زيرا در كلام پيامبر (ص) در حكم مسأله بين دو نفر متنازع آمده است كه بينه بر عهدۀ

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 157

مدعى است و يمين (قسم) بر عهدۀ مدعى عليه (منكر) «1». كسى كه ادعاى زيادتر را دارد، مدعى است و بايد بينه بياورد و كسى كه منكر زيادى است منكر مى باشد و بايد قسم بخورد.

18، ابواب كيفية الحكم، باب 3، ح 1 و 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 158

خاطر عدم رد، مطابق با حجت فعلش است، يعنى اصل عدم رد آن است. پس او منكر است و قسم بر اوست و بينه بر مستأجر.

اما در مورد آن قول كه فرمود: «كسى را كه امين است متهم نساز» «1» يعنى با تعدى و تفريط. اين بدان معنى نيست كه قبول قول او در ادعاى برگرداندن عين مستأجره قبول نيست.

اما قبول دعواى رد در امانت، به دليل خاصى است و آن اين است كه بر نيكوكاران از هيچ راه حرج و زحمتى نيست. «2» به عبارت ديگر، امانت گيرنده مال را براى مصلحت امانت دهنده حفظ مى كند و عملش به خاطر نيكى است و اما مستأجر اگر از جانب مالك اذن داشته باشد كه مال در دستش براى مصلحت خودش نه مصلحت مالك باشد، نيكى و احسانى در بين نيست بلكه معامله و معاوضه اى است كه هر يك از طرفين براى مصلحت خودشان اقدام كرده اند.

مى دهد) است اختلاف كردند (مانند وقتى كه اجير دريانورد باشد يا كارواندار در صحرا باشد يا ساربان شترها باشد) و مالك منكر اصل هلاك شد و به باقى ماندن آن گمان داشت. اجير متهم مى شود. فقها اختلاف كردند كه آيا قول مالك، براى مطابقت قولش با اصاله عدم تلف و عدم هلاك، مقدم مى شود يا قول اجير، زيرا اجير امين هستند و بر ايمن جز سوگند نيست؟

پس جماعتى مانند مفيد «1» و سيد «2» و شهيد ثانى در مسالك «3» گفتند به اينكه اجير مكلف است بينه بياورد و با فقدان آن او ضامن مى شوند. ديگران گفتند قول او با سوگند پذيرفته مى شود، زيرا او امين است و چيزى بر امين جز سوگند نيست. اقوال و روايات در مسأله مختلف است و آن سبب اختلاف اقوال است. اما اخبارى كه بر ضامن بودن آنها دلالت مى كند:

از جمله: (1) خبر ابى بصير از ابى عبد اللّه (ع) در مورد شتربان است كه محموله اى را كه بار كرده بود، مى شكند يا مى ريزد. امام (ع) مى فرمايد: اگر آن شخص شتربان امين است چيزى بر عهده او نيست و اگر امين نيست ضامن است.

______________________________

(1). شيخ مفيد، مقنعه، ص 643.

(2). همان.

(3). شهيد ثانى، همان، ج 1، ص 263.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 160

(2) خبر عثمان بن زياد از ابى جعفر (ع) گفت: به امام (ع) گفتم كه همانا شتربانى است كه كالا حمل مى كند و ما او را براى حمل بار كرايه مى كنيم و او بار ما را بر روى بار ديگرى حمل مى كند و خراب مى شود. امام (ع) فرمودند: او را ضامن كن و از او

ضمان را بگير. «1»

(3) خبر سكونى از جعفر از پدرش از على (ع) گفت: زمانى كه شتر از حمل بار ايستاد و بار را نمى برد صاحب همان شتر ضامن بار مى شود. «2»

(4) خبر حسن بن صالح از ابى عبد اللّه (ع) گفت: زمانى كه شتر يا حيوان باركش ديگرى، بار را نمى برد صاحب حيوان ضامن بار است. «3»

حق اين است كه اين روايات از محل كلام ما دور هستند، زيرا كلام ما در اين است كه اجير تلف مال را با انكار مالك ادعا كرد و دعوايش باقى است و عدم تلف است.

اين روايات بر عدم قبول قول اجير در صورت عدم تعدى و تفريط دلالت مى كند، بلكه به تفريط او حكم مى كند مگر اينكه بينه بر تلف بياورد و اينكه اين تلف به پديده تفريط نبوده است.

______________________________

(1). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 3، ح 3926، باب ضمان من حمل شيئا فادعى ذهابه، ح 7، ص 256؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 969، باب فى الاجارات، ح 51، ص 221؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجاره، باب 30، ح 8، ص 278.

(2). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 7، ح 971، فى الاجارات، ح 53، ص 222؛ حر عاملى، همان، ج 13، ص 278.

(3). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 7، ح 972، فى الاجارات، ح 54، ص 222؛ حر عاملى، همان، ج 13، ابواب احكام الاجارة، باب 30، ص 279.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 161

اينجا روايات ديگرى است كه چه بسا بر عدم قبول قول اجير در دعواى تلف و هلاك، مگر با آوردن بينه

دلالت مى كند. از جمله روايت حلبى از ابى عبد اللّه (ع) است كه در مورد غسال و رنگرز سؤال شد كه ما سرق منها من شى ء قلم يخرج منه على امر بيّن. أنه قد يسرق و كل قليل له او كثير فهو ضامن.

آيا اگر بينه بياورند ضمان از آنها رفع مى شود يا نه؟ مبنى بر اينكه ميزان براى منكر سوگند است به گونه اى كه اگر بينه بر نفى آنچه مدعى آن را ادعا كرده است بياورند اثرى ندارد يا تعيين سوگند براى اينكه آن ميزانى برايش از باب تخفيف دو ميزان باشد به خاطر راحتى و از باب مراعات مى باشد زيرا قولش مطابق با حجت فعلش است و فعل اول براى بينه اش اثرى ندارد و دومى قولش با بينه به طريق اولى ثابت مى شود.

ظاهر اين است كه حق دومى است و اينكه سوگند ميزانى براى منكر به خاطر تأكيد از برائت قرار گرفت و عدم اشتغال ذمه اش به آنچه مدعى عليه آن را ادعا مى كند وگرنه حجت فعلى كه قولش مطابق با آن است در برائت ذمه اش كافى مى باشد و حصول تأكيد با بينه قويتر است زيرا بسيارى از مردم در مقام جلب نفع يا دفع خسارت از سوگند دروغ، دورى نمى كنند.

است. نظر اول به قواعد و احكام دين شبيه تر است. «1»

مصنف مى گويد: علت اينكه قول، قول مالك است در انكار امر مالك يا اينكه اذن مالك به قبا دوختن بوده است، اين است كه اصل، عدم امر مالك يا اذن او به دوختن قباست. پس مالك منكر مى شود و در ادعاى خياط به اينكه بريدن و درست كردن به امر مالك يا اذن او بوده منكر است و بايد قسم بخورد و خياط در صورت قسم مالك مستحق اجرت نيست، بلكه ما به التفاوت پارچه را بايد به مالك بدهد.

در اين صورت خياط اگر نخهايى كه براى دوختن قبا استفاده كرده متعلق به مالك پارچه باشد حق شكافتن آن را ندارد مگر اينكه خود مالك اجازه بدهد. ولى اگر نخهاى آن براى خياط است، به حسب ظاهر، حق دارد قبا را بشكافد. البته در اين صورت ضامن نقصانى است كه به جهت شكافتن نخها در پارچه به وجود مى آيد.

پس خياط در مورد هر دو نقص پارچه يعنى برش آن براى قبا و شكافتن نخها، ضامن است و بايد ما به التفاوت قيمت را به مالك بدهد.

اين نسبت به ادعاى خياط مبنى بر صدور اذن يا امر از طرف مالك به بريدن پارچه است. اما نسبت به ادعاى مالك امرش يا اذنش به بريدن پارچه اثرى ندارد،

______________________________

(1). محقق حلّى، همان، ج 2، ص 189.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 163

زيرا خياط چيزى انجام نداده و عملى انجام نداده، مستحق اجرت مى باشد و امر به عمل يا عدم مأمور آن عمل حقى را براى مأمور واجب نمى كند.

بله، اگر اختلاف در اين است كه عقد اجاره

واقع شده است بعد از اينكه هر دو (مالك و مستأجر) اتفاق كردند كه مثلا از اين پارچه قبا دوخته شود. براى هر دو دعوا اثرى مى باشد و مسأله از باب تداعى است. مانند آنچه از اردبيلى «1» حكايت كرد و آن اينكه كسى كه وقوع عقد اجاره را بر قطع پارچه ادعا مى كند- مستأجر مالك لباس- ادعا مى كند كه آن ملكى در ذمه اجير- يعنى خياط- است. لباس را به ازاى عوض معين مى دوزد و خياط آن را انكار مى كند و قولش مطابق با اصالت عدم آنچه مالك مستأجر آن را ادعا مى كند، است پس منكر مى باشد و بر او سوگند است و مالك، مكلف به آوردن بينه بر آنچه آن را ادعا مى كند است. كسى كه وقوع عقد اجاره بر قطع قبا را ادعا مى كند اجرت خياط قبا را بر مالك ادعا مى كند و او آن را انكار مى كند و قولش با اصل مطابق است. يعنى اصالت عدم اشتغال ذمه براى خياط به آنچه آن را از استحقاق اجرت ادعا مى كند.

و اما اصالت عدم وقوع عقد بر آنچه هر يك از آن دو آن را ادعا مى كنند، هر دو با معارضه بعد از فراغ از علم اجمالى به وقوع يكى از آن دو ساقط مى گردد وگرنه مانعى از جارى شدن هر دوى آنها نيست.

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

______________________________

(1). مقدس اردبيلى، همان، ج 10، ص 84 و 85.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 165

آن نيز حرام است؛ چه واجب عينى باشد يا كفائى، يا تعبدى يا توصلى. پس كسب و درآمد به وسيلۀ اعمال واجب، بنا بر نظر مشهور فقها، محكوم به حرمت است. «1»

يعنى آيا چيزى كه اسلام آن را بر ما واجب كرده و بايد انجام دهيم، حق داريم در قبال آن عوض هم دريافت كنيم؟

البته اين تعبير از اجرت، همان تعبير مصطلح در باب اجاره نيست كه حتما باذل (كسى كه عوض را بذل مى كند) و عامل (كسى كه عمل واجب را انجام مى دهد)، عقد اجاره اى منعقد كنند تا عنوان مستأجر و اجير بر آنها صدق كند. بلكه مراد از اخذ اجرت يعنى در ازاء كار واجبى كه كرده، مالى را دريافت كند؛ يعنى شخص به عنوان اجاره اقدام به انجام عمل واجب و اخذ درآمد در قبال آن بنمايد.

______________________________

(1). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج 2، ص 132.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 166

در ضمن ممكن است اين تعبير، توهمى ايجاد كند كه خصوص اينگونه كسب اجرت، محكوم به حرمت مى باشد؛ اما اگر انسان در مقابل عمل واجب، درآمدى نه به نحو اجرت، بلكه به ساير عناوين همچون جعاله و غيره دريافت كند، مرتكب عمل حرامى نگرديده است؟ لذا يادآور مى شويم كه هر درآمدى و به هر عنوانى كه در مقابل انجام عمل واجب اخذ گردد، محكوم به حرمت مى باشد؛ چه در ضمن عقد لازم باشد (كه احكام و شرايط خودش را دارد)، چه در ضمن عقد صلح باشد (يعنى عامل و باذل در انجام فلان عمل واجب در مقابل فلان مبلغ از مال مصالحه كنند)، و چه در ضمن

عقد جعاله باشد (مثلا باذل بگويد، هر كس اين واجب را انجام دهد، فلان مبلغ به او مى دهم).

حال بايد بدانيم كه اخذ اجرت در مقابل چه نوع واجبى، محكوم به حرمت است.

مقدمتا ذكر مى گردد كه واجب در يك تقسيم منقسم مى شود به واجب عينى و واجب كفائى.

واجب عينى آن است كه بر خصوص شخص انسان واجب گرديده و با انجام آن از سوى ديگران، از عهدۀ مكلف ساقط نمى شود. به تعبير ديگر: واجب عينى واجبى است كه از همۀ مكلفين الزاما خواسته شده است؛ چه ديگران اقدام به عمل بنمايند و چه ترك كنند، بر عهدۀ مكلف ثابت است، مثل نماز و روزه.

اما واجب كفائى، واجبى است كه اگر بعضى آن را انجام دهند، وجوب از ديگران ساقط مى گردد؛ در صورتى كه به حد كفايت اتيان گردد. همانند نماز ميت كه اگر به اندازۀ كفايت اقدام به خواندن نماز بر جنازۀ ميت گردد، از بقيۀ مؤمنين ساقط مى گردد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 167

در ضمن واجب در تقسيم ديگر، منقسم مى گردد به واجب تعبدى و واجب توصلى.

واجب تعبدى، آن است كه صحت عبادت در آن منوط بر وجوب قصد قربت است، و وجود قصد قربت و قصد امر، شرطى است در تحقق اين واجب، و بدون آن از عهدۀ مكلف خارج نمى شود و مكلف برى ء الذمه نمى گردد، مثل نماز و روزۀ ماه مبارك رمضان.

و اما واجب توصلى، واجبى است كه فقط غرض شارع تحقق عمل است، اعم از اينكه قصد قربت باشد يا نباشد. پس قصد قربت شرط نيست و هرگونه انجام شود امر ساقط مى گردد. از اين رو اگر عمل مزبور به

قصد ريا و تظاهر صورت بگيرد، نيز كافى است. اگر چه وجود قصد قربت در اين نحوه از واجبات، موجب كمال و ترتب ثواب است و به هر جهت در صحت عمل دخلى ندارد.

به تعبير ديگر در واجب توصلى، وجود قصد قربت شرط استحقاق ثواب است نه شرط صحت عمل، و لذا اگر شخص مكلف عمل را در ضمن فردى حرام محقق سازد، نيز واجب اتيان گرديده، مانند اينكه شخص لباس نجس خود را در آب غصبى بشويد. چنانكه مشهود است در اين صورت سراپاى عمل تصرف حرام و عدوانى محسوب مى گردد، لكن از آنجا كه قصد قربت دخالت در صحت عمل ندارد، پس از خاتمۀ شست و شو، لباس مزبور را پاك محسوب مى كنيم.

با توجه به مقدمه اى كه ذكر شد و بنا بر نظر مشهور، اخذ اجرت در مقابل واجبات، مطلقا حرام است؛ يعنى چه واجب عينى باشد يا كفائى و چه تعبدى باشد يا توصلى. البته فقها در اين مسأله اختلاف كرده اند و اقوال مختلفى ذكر شده، كه به ذكر آن مى پردازيم:

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 168

1- مشهور فقها عقيده دارند كه اخذ اجرت بر واجبات مطلقا جايز نيست. «1»

2- صاحب رياض و جامع المقاصد بر عدم جواز آن، ادعاى اجماع كرده اند. «2»

3- گروهى عقيده دارند كه اخذ اجرت مطلقا جايز است.

4- گروهى بين واجب تعبدى و توصلى تفصيل قائل شده اند و مى گويند: در واجب توصلى جايز است ولى در واجب تعبدى جايز نيست.

5- گروهى بين واجب كفائى تعبدى و توصلى تفصيل قائل شده اند به اين صورت كه در واجب كفائى توصلى جايز است و در غير آن جايز نيست.

6-

در كتاب متاجر الرياض تفصيل داده اند بين واجباتى كه بر خود اجير واجب است عينا يا كفايتا، كه اگر واجب ذاتى باشد جايز نيست و اگر واجب كفائى توصلى باشد جايز است، مثل صناعاتى كه براى نظم معاش جامعه ايجاد مى گردد.

7- صاحب مفتاح الكرامه تفصيل داده اند بين واجباتى كه غرض اهم از آن اگر آخرت باشد، اخذ اجرت بر آن جايز نيست و اگر غرض اهم از آن دنيا باشد، اخذ اجرت جايز است. «3»

8- در كتاب المصابيح تفصيل داده شده است بين واجب تعبدى و توصلى؛ در واجب تعبدى مطلقا جايز نيست و از آنجا كه واجب توصلى خود منقسم مى شود به كفائى و عينى، در واجب توصلى كفائى مطلقا جايز است، ولى در واجب توصلى

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ج 1، ص 89.

(2). محقق كركى، جامع المقاصد، ج 4، ص 35.

(3). محمد حسينى عاملى، مفتاح الكرامه، ج 4، ص 93.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 169

عينى- اگر وجوبش براى ضرورتى يا براى حفظ نظام باشد- جايز است و در غير اين صورت مطلقا جايز نيست، خواه وجوب، ذاتى باشد يا غيرى.

البته اقسام ديگر، لازم به ذكر نمى باشد. مهم بيان آن چيزى است كه در اين مسأله حق است، و عبارت است از اينكه: مطلق عوض به هر نوعى كه باشد خواه در عقد جعاله، يا در عقد اجاره و يا در ساير عقود معاوضى، جايز نيست. «1»

و هر كدام از عوضين جاى خالى ديگرى را در ملك غير پر كند. در مورد واجبات هم همين گونه است. يك دسته از واجبات، آنهايى هستند كه داراى هيچ منفعتى، كه به غير عامل عود كند و به باذل برسد، نيستند. و تنها نفع آنها به عامل مى رسد نه غير؛ مثل فرائض يوميه، روزۀ ماه رمضان، يا حج واجب بر مستطيع و ...، كه انجام اينها بر مكلف واجب است، و ثواب آن هم براى عامل است و هيچ نفعى به باذل نمى رسد، كه چنين اجاره اى باطل است. پس در اين صورت حرمت اخذ اجرت بر آن نه از جهت وجوب عمل، بلكه از جهت بطلان اجاره خواهد بود، زيرا در اين مورد اكل مال به باطل تحقق مى يابد.

______________________________

(1). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2، ص 133.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 170

پر واضح است كه مقصود ما، آن دسته از واجباتى است كه داراى منافعى هستند كه به باذل برمى گردد و در مقابل بذل مال قرار مى گيرد. يعنى در صورتى كه عامل آن را به انجام رساند، منفعتى از آن عائد شخص پرداخت كنندۀ پول مى شود.

فى المثل تجهيز ميت، واجب كفائى است، يعنى بر هر ده نفرى كه مثلا آنجا هستند واجب است؛ و ليكن يكى از آنها به جهتى از جهات و غرضى از اغراض عقلائيه به ديگرى يا ديگران پول مى دهد و آنها را اجير مى كند كه ميت را تجهيز كنند. در اينجا اگر اجاره صحيح باشد فائده اش اين است كه آن واجب از عهدۀ اين باذل ساقط مى شود، و نفس همين سقوط منفعتى از منافع است

و اجاره را از لغويت و سفهى بودن خارج مى كند.

به تعبير رساتر: مورد بحث ما در آن واجباتى است كه تنها و تنها مانع از اخذ اجرت در آنها، مسألۀ وجوب آنهاست، به گونه اى كه اگر واجب نبودند و فرضا مستحب بودند، هيچ مانعى از جواز اخذ اجرت نداشتند، و استيجار بر آنها جايز بود.

در حالى كه ما موردى را محل بحث مى شماريم كه صرفا وجوب عمل، مانع از اخذ اجرت باشد ولى اصل استيجار صحيح باشد.

متفرع بر سخنان مذكور اين است كه كسى كه نماز واجب خود را مى خواند، يا روزۀ واجب خود را مى گيرد، حق ندارد بر آنها اخذ اجرت كند و اين حق نداشتن نه به خاطر وجوب اين اعمال بر عامل است، چرا كه اگر مستحب هم بود (مثل نماز نافلۀ يوميه، نماز شب و ...) بازهم اخذ اجرت صحيح نبود؛ بلكه حرمت اخذ اجرت به خاطر اين است كه در عوض مالى كه باذل بذل كرده چيزى به او نمى رسد و اجاره سفهى مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 171

در واقع نماز را براى خداوند نخوانده است، بنا بر اين او نمى تواند داراى قصد قربت و اخلاص كه لازمۀ عمل است، باشد. پس عملى كه براى خداوند باشد و براى اجرت هم انجام شود، با هم منافات دارد. للّه بودن با اجرت سازگارى ندارد.

مرحوم شيخ انصارى (ره) اين استدلال را نپذيرفته و آن را مردود اعلام مى نمايد، و علت رد آن را دو چيز بيان مى دارد «1»:

اول: همانطور كه قبلا گفتيم اخذ اجرت بر انجام واجباتى همچون نماز ظهر، نه از جهت منافات با قصد قربت و اخلاص است، بلكه از جهت اينكه متضمن منفعتى نسبت به پرداخت كننده نيست، حرام مى باشد. به عبارت روشنتر، علت ذكر شده، منافات قصد قربت و اخلاص است، در حالى كه در مرتبۀ سابق بر آن و قبل از اينكه نوبت به قصد قربت و اخلاص برسد مانعى قوى و سدى محكم بر سر راه صحت اين

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 1، ص 186.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 172

معامله قرار دارد، و آن انتفاء فائده و نبودن منفعت نسبت به شخص پرداخت كننده است.

دوم: اينكه اين استدلال شما طردا و عكسا مادۀ نقض دارد، يعنى نه مانع اغيار است و نه جامع افراد.

به بيان روشنتر: اگر دليل ما منحصر به اين شد كه منافات با قصد قربت و اخلاص پيدا مى شود، و از اين رو نبايد اقدام به اخذ اجرت نمود، دو اشكال متوجه گفتارمان خواهد گرديد: اشكال نخست، عدم مانعيت از اغيار است، و دوم، عدم جامعيت نسبت به افراد.

اما بيان مانعيت نداشتن به اين شرح است كه استدلال ذكر شده، شامل مستحبات تعبدى

نيز مى گردد؛ چرا كه در مستحبات نيز قصد قربت و اخلاص اعتبار دارد. و بر اين اساس نبايد قائل به جواز اخذ اجرت بر مستحبات شد.

به عبارت بهتر: مقتضاى استدلال اين است كه حتى در رابطۀ با مستحبات نيز بايد حكم به عدم جواز اخذ اجرت بنماييم؛ پس چرا بحث را اختصاص به واجبات داده، مى گويند: اخذ اجرت بر واجبات جايز نيست. پس ما بايد دليلى بياوريم كه غير واجبات را از محدودۀ خود خارج سازد، در حالى كه دليل مذكور چنين نيست و فاقد مانعيت مى باشد.

و اما جامع افراد نيست، براى اينكه اين دليل واجبات توصلى را شامل نمى شود، زيرا در آنها قصد قربت و اخلاص اصلا معتبر نيست تا اخذ اجرت با اخلاص منافى باشد، لذا بايد اخذ اجرت بر توصليات جايز باشد در حالى كه شما مدعى هستيد اخذ اجرت بر واجبات چه تعبدى و چه توصلى، حرام است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 173

خلاصه اينكه: دليل شما از جهتى اعم از مدعاست، چون مستحب عبادى را هم شامل است و از جهتى اخص از مدعاست، چون واجب توصلى را شامل نيست. پس بين دليل و مدعا عموم و خصوص من وجه است، و چنين دليلى متناسب با چنان مدعايى نيست.

اين است كه استدلال نسبت به مدعى اعم است، چون مدعى اين است كه اخذ اجرت بر واجبات حرام است، در حالى كه دليل، شامل مستحبات هم هست، و ذكر دليل اعم و استناد به آن براى مدعائى كه اخص از آن مى باشد جاى اشكال ندارد، لذا نقض به عدم مانعيت مضر به استدلال مستدل فوق نيست.

به نظر مى رسد كه كلام مرحوم سيد، على رغم جلالت قدر و رفعت مرتبت و علو مقام اين اسطوانۀ فقاهت و اسوۀ كمال، ناتمام مى باشد؛ زيرا مدعا اين است كه اخذ اجرت در واجبات، حرام و در غير واجبات بدون اشكال است، حال اگر ما دليل بياوريم كه شامل غير واجبات هم باشد و به استناد آن بخواهيم حرمت اخذ اجرت بر واجب را اثبات كنيم، كارى ناروا صورت داده ايم.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 174

به عبارت گوياتر: اگر دليل قابل اتكا باشد بايد در همۀ مواردى كه مشمول عموميت آن دليل مى باشند جريان يافته، و بر طبق مقتضاى آن حكم صادر گردد؛ در حالى كه در محل بحث ما چنين نمى باشد، يعنى دليل اقتضا مى نمايد كه در مستحبات هم حكم به حرمت اخذ اجرت بنماييم و اگر در يك مورد از مواردى كه داخل در محدودۀ عموميت دليل است به طبق آن رفتار نشد، روشن خواهد گرديد كه دليل، بر پايۀ استوارى قرار ندارد و به تعبير بهتر: ناقص و نارساست. تبيين هر چه بيشتر اين مطلب در ضمن مثالى واضح خواهد گرديد.

فرض كنيد مى گوييم: اكرام زيد عالم واجب است، و دليل آن «اكرم العلماء» مى باشد، در اين مثال، دليل از مدعى اعم است؛ چرا كه

شامل غير زيد نيز مى باشد، و لذا اگر در غير مورد استدلال (يعنى در غير زيد) به عموم دليل رفتار كرديم، مى توان استدلال به دليل مذكور را محكم دانست، اما اگر در غير مورد استدلال به مقتضاى دليل رفتار نشد، كشف از عدم استحكام آن مى گردد.

به قولى مى توان گفت: در صورت اول كه به مقتضاى دليل در همۀ مواردش عمل مى شود، اهميت دليل نسبت به مدعا مانعى ايجاد نمى كند ولى در صورت دوم اعميت، مضر به استدلال خواهد بود.

به هر صورت نتيجه اى كه گرفته مى شود اين است كه استدلال مورد بحث هم از حيث جامعيت و هم از حيث مانعيت مخدوش است، و با انضمام اين دو (عدم جامعيت و عدم مانعيت) به يكديگر، استفاده مى گردد كه نسبت بين دليل و مدعا، عموم و خصوص من وجه خواهد بود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 175

وجوب وفاى به عقد مستفاد از آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «1» ناشى مى شود، چرا كه آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دلالت بر وجوب وفاى به كليۀ عقدها اعم از بيع، نكاح، اجاره و ...

دارد و بدين جهت وفاى به عقد اجاره اى كه به انجام نماز ظهر متعلق شده، نيز واجب خواهد بود، و از اين رو در نماز ظهر كذايى دو وجوب موجود خواهد بود.

1) وجوب ذاتى الهى، كه خداوند آن را قرار داده.

2) وجوب عرضى ناشى از وجوب وفاى به عقد.

از اين رهگذر، عملى كه دو وجوب داشته باشد اخلاص در آن تأكيد مى گردد و بايد گفت: اخذ اجرت مؤكد اخلاص است نه منافى با آن.

______________________________

(1). مائده: 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 176

در حالى است كه احدى در ما نحن فيه بين باب جعاله و اجاره فرقى نگذاشته است و يا هر دو را واجب و جايز و يا هر دو را غير جايز دانسته اند.

خانه اش را به ديگرى اجاره مى دهد، بر وى واجب است كه به مقتضاى اجاره عمل كند و خانه را تحويل مستأجر دهد، حال با هر نيتى كه اقدام بر اين عمل كند كافى است، و لازم نيست كه حتما قصد قربت كند. و يا مثلا اگر زيد اجير شده كه براى عمرو بنايى كند و ساختمانى را بسازد، بر وى واجب است كه به عقد اجاره رفتار نمايد و از دايرۀ وفا پاى بيرون ننهد، ليكن لازم نيست كه هر آجرى را كه بر آجر ديگر مى گذارد با خود حديث نفس كند كه من اين آجر را بر آجر ديگر مى گذارم به دليل وجوب وفاى به عقد اجاره، قربة الى اللّه ...! به هر تقدير، وجوب وفا به اجاره توصلى است.

با توجه به اين مقدمه مى گوييم: اگر وجوب وفا به عقد اجاره مؤكد اشتراط اخلاص باشد، بايد وجوب وفا به عقد متوقف به قصد قربت باشد تا گفته شود قبل از اخذ اجرت از يك جهت قصد قربت لازم بوده، حال از دو جهت و شرطيت قصد قربت تأكيد شده است. در حالى كه وجوب وفاى به اجاره توصلى بوده، و متوقف بر قصد قربت نيست، و واجب توصلى مؤكد قصد قربت كه در واجب تعبدى شرط است، نيست. كه اين دو، هر يك دو سنخ متفاوت از وجوبند و توصلى نمى تواند مؤكد شرط قصد اخلاص باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 179

حضرت امام در اين زمينه مى فرمايند: ممكن است مراد آقايان (قائلين به اين قول، يعنى مرحوم صاحب جواهر و مفتاح الكرامه) از تضاعف وجوب و تأكد اخلاص يكى از اين سه

امر باشد:

1- امر عبادى متعلق به ذات عبادت است و امر اجارى متعلق به ذات اجاره است، زيرا قول خداوند در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» به منزلۀ امر به «صلّ و صم» است. پس امر اجارى مؤكد امر عبادى است. بلكه امر اگر به موضوع عبادى تعلق داشته باشد، باعث مى شود عبادى گردد و وقتى موضوع يكى باشد يكى از دو امر، ديگرى را تأكيد مى كند و زمانى كه هر دو عبادى باشند موجب تأكد اخلاص مى شود.

2- يا اينكه مراد از تضاعف وجوب و تأكد اخلاص اين است كه متعلق امر اجارى موجب امكان قصد اخلاص به آن مى شود. پس امر اگر چه توصلى باشد، با قصد قربت، عبادى مى گردد، منتهى به معناى اعم آن. بنا بر اين مكلف قبل از آنكه امر به وفاى اجاره به او تعلق بگيرد، راهى از براى اخلاص و عبادى شدن ندارد مگر با قصد امر عبادى، و همچنين مقرون شدن به قصد اخلاص.

3- و يا اينكه اگر متعلق امر عبادى و اجارى در خارج متحد باشد، مثل صلاة، پس عامل مى تواند هر دو امر را براى خدا قصد كند، زيرا اخلاص مؤكد مى شود و موجب زيادتى آن مى گردد، به علت اينكه سبب آن متعدد است. «1»

سپس ايشان مى فرمايند: «اگر مراد اين باشد كه امر عبادى و اجارى از نظر مصداق در خارج يكى باشند، پس مى تواند در وفاى به عقد اجارى و عقد صلاة، قصد قربت

______________________________

(1). امام خمينى، مكاسب المحرمه، ج 2، ص 259.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 180

بكند. پس نتيجتا اين معنا مؤكد براى اخلاص است و موجب زيادتى اخلاص مى گردد، زيرا از دو سبب

قصد قربت مى كنيم، و تعدد سبب موجب تعدد مسبب است»، و بعد ايشان اضافه مى كنند كه شايد اين قول، نسبت به دوتاى اولى، اقرب به واقع باشد، ولى بازهم بر اين وجه ايرادى وارد است (علاوه بر ايرادهايى كه بر دو وجه قبلى وارد بود)، «1» و آن اينكه، اگر آمر روى يك غرض واحد يا غايت واحدى، به فعلى امر كرد، بر محور همان غرض مى تواند تأكيد كند، اما اگر امرى روى صلاة آمد، اين يك غرض است و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» غرض ديگرى است، پس چطور مى تواند اين امر مؤكد آن شود؟ متعلق امر، يكى نيست، بلكه اگر متعلق واحد بود و اوامر متعدد بود، جا دارد بگوييم تأكيد مى كند، و الا اگر متعلق متعدد بود، معنا ندارد اين را بگوييم. و آنچه ايشان فرموده اند كه مصداقها يكى است، اين موجب خلط بيان است، زيرا مصداق خارجى صلاة است ولى اين هم مصداق صلاة است، و هم مصداق وفا، اما مصداق يكى بالذات است و ديگرى بالعرض. و حتى اگر امر دوم نيز به ذات عبادت باشد، باز تأكيد نمى شود، زيرا جهت امر دوم غير از امر اول است. خلاصه اينكه، اين سخن نيز ناتمام است؛ بخصوص با ورود اشكال اساسى بر جميع وجوه. «2»

______________________________

(1). همان، ص 259- 260.

________________________________________

بجنوردى، سيد محمد بن حسن موسوى، قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، 2 جلد، مؤسسه عروج، تهران - ايران، سوم، 1401 ه ق قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج 2، ص: 180

(2). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 181

و به هيچ عنوان حاضر نيست كه از اين مدعا دست بردارد.

اينكه با اصرار بر مطلب مزبور، به نتيجه اى در خور اهميت واقف گرديده و آن را مطرح مى نمايد. ولى قبل از طرح آن، ذكر دو مقدمه ضرورى و لازم است:

1- شخصى كه با پرداخت پول، ديگرى را بر انجام عملى اجير مى كند، انجام عمل صحيح را مد نظر قرار داده، از اجير مى خواهد كه عمل را درست و صحيح به پاى دارد؛ و لذا اگر موجر از او انجام صلاة ميت را مى خواهد، وى بايد نماز صحيح اقامه كند، نه نماز باطل و ناصحيح.

2- در تمام موارد اجاره، بايد شخص اجير، قدرت بر اتيان فعل داشته باشد، اما اگر وى فاقد قدرت و عاجز از اتيان مورد اجاره باشد، اجاره محكوم به بطلان است.

و اين مطلب اختصاص به اجاره بر واجبات ندارد، بلكه در غير اين موارد نيز مطلب مذكور ثابت است.

مثلا اگر زيد، عمرو را اجير كند تا در عرض 24 ساعت، ده مرتبه ختم قرآن نمايد، اجاره اى ناصحيح منعقد ساخته است؛ زيرا عمل غير ممكن است و اجير قادر بر آن نيست.

با توجه به دو مقدمۀ ياد شده مى گوييم، در مسألۀ مورد بحث (اخذ اجرت بر واجبات) شخص اجير، قادر بر اتيان فعل صحيح نيست و نمى تواند مورد اجاره را به طور صحيح به جاى آورد؛ چرا كه در صحت عمل مورد اجاره، قصد قربت و اخلاص معتبر است، و گرفتن پول براى انجام آن منافى با قصد اخلاص و قربت

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 182

مى باشد. بنا بر اين اگر وى پول بگيرد تا عمل را به جاى

آورد، عملى بدون قصد قربت صورت داده است، و لذا اگر بخواهد پول بگيرد، مال را به باطل دريافت نموده؛ زيرا مورد اجاره را محقق نساخته، و بدون اينكه در مقابل عوض، عمل درخواستى را اتيان كرده باشد، پول گرفته است.

به عبارت ديگر: در مورد محل بحث، شخص نمى تواند عمل صحيح را كه مورد درخواست موجب است، اتيان نمايد. بنا بر اين مانع حقيقى كه جلوى جواز اخذ اجرت را مى گيرد و حكم به عدم جواز اخذ اجرت مى نمايد، عدم قدرت است، و چون اجير نمى تواند مورد اجاره را انجام دهد، اجاره باطل است.

بنا بر اين تا به حال، سخن از مرحلۀ وقوع و لا وقوع تأكيد بود. و اينكه آيا وجوب ناشى از اجاره، مؤكد اخلاص در عبادت هست يا نه؟ ثابت كرديم كه نيست، حال قدمى جلوتر برداشته و سخن از امكان و امتناع به بيان آورده و مى گوييم: اصولا امكان ندارد وجوب ناشى از اجاره، مؤكد اخلاص در عبادت باشد. ثابت كرديم كه نيست، حال قدمى جلوتر برداشته و سخن از امكان و امتناع به بيان آورده و مى گوييم: اصولا امكان ندارد وجوب ناشى از اجاره، مؤكد اخلاص باشد و جمع ميان اخذ اجرت و قصد قربت ممكن نيست؛ زيرا وقتى تحليل مى كنيم، مى بينيم كه وجوب ناشى از اجاره توسط «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ثابت مى شود و بدان معنى است كه بايد عمل را به عنوان وفاى به عقد اجاره انجام دهى، يعنى با بستن قرارداد اخذ اجرت، خودت را ملزم به انجام فلان كار كنى، و اخلاص در اينجا بدان معنى است كه شما اين عمل را كه ملك غير شده و غير

استحقاق آن را يافته، به عنوان اينكه او استحقاق اين عمل را دارد، صد در صد به اين منظور انجام دهى. از طرفى هم معناى «اقم

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 183

الصلاة»، مثلا اين است كه اين عمل را چون خدا بر من واجب كرده، و او استحقاق اين را دارد، صد در صد به اين منظور انجام دهم، و شكى نيست در اينكه، اتيان عمل خالصا لوجه اللّه و به عنوان اينكه، خداوند متعال مستحق اين عمل است و خالصا لوجه العوض به عنوان اينكه باذل مستحق اين عمل است؛ اين دو با هم متنافى هستند و چنين چيزى از محالات است، چون منجر به اجتماع نقيضين مى شود. پس قبل از مرحلۀ وقوع، اصلا امكان ندارد كه وجوب ناشى از اجاره مؤكد اخلاص باشد، بلكه صد در صد منافى با اخلاص است. پس اگر قصد عوض آمد، اصلا اخلاص نيست تا بگوييم با آمدن اجاره وجوب مى آيد و با آمدن وجوب، اخلاص دو چندان مى گردد، حال كه نمى شود از خير قصد قربت گذشت چون ركن عبادت است، پس ناچار بايد از خير اجرت و اجاره بگذريم، پس اخذ اجرت بر واجب عبادى جايز نيست.

مرحوم والد، قدس سرّه، مى فرمايند: امورى كه در صحت عقد اجاره (و ساير عقود معاوضى كه بر اعمال واقع مى شود) شرط است، سه امر است:

1- عمل، عمل سفيهانه نباشد، يعنى در عمل منفعت محلله مقصوده للعقلاء باشد كه اين منفعت به مستأجر، عود كند و الا اگر اجرت بر اين عمل بدهند، اكل مال به باطل است و اين واضح است كه حرام مى باشد.

2- عمل ممكن الحصول براى

مستأجر باشد؛ زيرا حقيقت اجاره عبارت است از:

تمليك عمل براى مستأجر به عوض مالى معلوم در اجارۀ عمل، زيرا حقيقت معاوضۀ بين دو چيز تحقق پيدا نمى كند، مگر بعد از اينكه هر كدام از عوضين داخل در

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 184

ملك ديگرى شود و اين امر زائد بر شرط اول است، زيرا بايد منفعت عمل به شخص برگردد، بدون اينكه عمل در ملكش داخل شود.

3- عمل براى عامل مقدور باشد، چه فعلش و چه تركش و يا چه تكوينى و چه تشريعى. «1» پس ظاهر مى گردد كه صحت معامله در باب اجارۀ اعمال، متوقف است بر اينكه اجير تكوينا و تشريعا، قادر بر انجام عمل باشد.

حال اگر سؤال شد كه فهميديم كه براى انجام عمل قدرت لازم است، ولى براى ترك فعل چرا قدرت لازم است؟ بايد گفت، وقتى مى گوييم قدرت بر انجام كار داشته باشد، يعنى هم بر انجامش و هم بر تركش قدرت داشته باشد، يعنى فعل تحت اختيار او باشد. و الا اگر فعل ضرورى باشد مثل ارتعاش دست، نمى گويند كه او بر اين فعل قادر است.

خلاصۀ كلام اينكه اخذ اجرت بر تمام اقسام واجبات به غير از واجب تخييرى شرعى (كه بعدا خواهد آمد)، ممكن نيست؛ زيرا فعل و عمل به واسطۀ ايجاب از تحت قدرت و اختيار او، تشريعا خارج است. و طبق مقدمه اى كه ذكر شد، صحت اجاره بر اين است كه مورد اجاره براى اجير مقدور باشد. «2»

______________________________

(1). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2، ص 133. مراد از قدرت تكوينى اين است كه شخص عامل قادر بر انجام عمل باشد مباشرتا،

پس اگر قادر به انجام كار نباشد، اين معامله از نظر عقلا لغو است و از قبيل وهب الامر ما لا يملكه است. اما مراد از قدرت تشريعى اين است كه شارع در عالم تشريع قدرت را از مثل اين عمل سلب كند، و عامل در عالم تشريع عاجز است و معامله باطل است.

(2). امام خمينى، همان، ص 134.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 185

به عبارت بهتر: صحت اجاره متوقف بر قدرت اجير بر اتيان و ايجاد عمل مورد اجاره است. «1»

پس همچنان ايرادى كه شيخ اعظم به صاحب جواهر كرده اند، باقى است. و آن اينكه، عملى كه در آن اجر دنيوى نيست، و داعى براى انجام آن فقط امتثال امر خداوند است، قطعا خالص تر از عملى است كه در آن اجر دنيوى است، كه تمامى داعى يا بعضى از آن، به خاطر اخذ اجرت است. پس اگر تمام داعى براى انجام كار، اخذ اجرت باشد كه اصلا اخلاص در آن نيست، و انصاف اين است كه اخذ اجرت در عباديات، منافات با اخلاص و قصد قربت دارد. «2»

و به جاى او نشست، به واسطۀ عمل او، منوب عنه به خدا تقرب مى جويد. كه اين همان ماهيت نيابت است.

______________________________

(1). همان، ص 261.

(2). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2، ص 135.

(3). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 1، ص 185.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 186

آنگاه حكم اصلى و اولى اين نيابت و تنزيل، آن است كه چون اين كار، احسان به منوب عنه و رساندن نفع اخروى به حال اوست، امرى مستحب و ممدوح است و خدا اجر محسنين و كسانى را كه به فكر ديگران هستند، تضييع نمى كند، كه «إِنَّ اللّٰهَ لٰا يُضِيعُ أَجْرَ الْمُحْسِنِينَ»*. «1» پس اصل اين كار، يعنى نايب شدن و خود را به جاى ديگرى گذاشتن، فى نفسه و قطع نظر از اجاره و جعاله و ... كارى مستحب است، و اين اجاره در مقابل خود عمل نيست، بلكه در مقابل نيابت است. يعنى براى اصل نايب شدن اجرت مى گيرد، و پس از اينكه نايب شد، فعل را قربة الى اللّه انجام مى دهد. كه در اين حال منافاتى بين اجرت و عباديت عمل وجود ندارد؛ زيرا اجرت در مقابل نيابت است كه عبادت نيست، و واجب هم نيست تا اجرت داشته باشد، اما خود عمل صد در صد به قصد قربت است نه اجرت. پس محذورى نيست و محالى پيش نمى آيد. (البته توضيحات بيشتر در فصل نيابت ذكر شده است). ولى در ما نحن فيه، كه اخذ اجرت بر واجبات باشد، مسألۀ نيابت مطرح نيست، بلكه عبادت بر شخص عامل شرعا واجب شده و بايد به قصد قربت به جاى آورد، و لذا اجير شدن

بر انجام فرائض عبادى، بدان معناست كه اخذ اجرت بر خود عمل است نه بر چيزى به نام نيابت. و اخذ اجرت بر خود عمل صحيح نيست، زيرا نفعى به حال باذل ندارد، به خاطر اينكه او با اين عمل به خدا نزديك نمى شود، خود عامل به خدا تقرب مى جويد، و عامل هم اگر بر عملش پول بگيرد و اجير شود، نمى تواند قصد قربت بكند؛ لذا اخذ اجرت بر چنين واجباتى حرام است.

______________________________

(1). توبه: 122.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 187

عمل قابليت داشته باشد كه به عنوان وفاى به عقد اجاره، اتيان شود و به عنوان اينكه مستأجر استحقاق آن را دارد، آورده شود؛ به طورى كه اين عمل ملك غير شده و در مقابل پولى كه داده، مالك عمل شده و بايد عملى را كه ملك او شده به صاحبش تسليم كند، ولى عمل عبادى چنين قابليتى را ندارد و نمى توان آن را به قصد استحقاق باذل انجام داد؛ زيرا با استحقاق خداوند، اين عمل جمع نشود. پس بازهم وجهى براى صحت اجاره پيدا نمى شود». «1»

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 1، ص 26.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 188

شفاى مريض، اداى دين، وسعت رزق و روزى و ساير درخواستهاى دنيوى و مادى مى باشد.

چه فرقى است بين اينكه انسان عمل عبادى را به قصد وصول به يك حالت دنيوى اتيان كند، يا عملى عبادى را به قصد دست يافتن به مقدارى پول و رسيدن به مال انجام دهد؟

به عبارت رساتر: داعى بر داعى يعنى دو انگيزه متفاوت، در طول هم مطرح باشند، به اين صورت كه داعى اصل و اولى، از انجام اين عبادت همان اخلاص و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 189

تقرب به خدا باشد، و داعى دوم و مع الواسطۀ عامل اين باشد كه مستحق اجرت شود، و به قول سيد طباطبايى يزدى (قدس سره) در حاشيه مكاسب: «در عبادات چيزى بيش از توسط امتثال و اينكه داعى اول عباديت باشد، مطرح نيست، و لازم نيست كه قصد قربت غاية الغايات هم باشد، پس هم قربت است و هم اجرت». «1»

نظير اينكه انسان عبادتى را قربة الى اللّه انجام مى دهد، مثلا نماز مى خواند، روزه مى گيرد، خالصا لوجه اللّه، يعنى هدف مباشر و غايت بلاواسطه و داعى اولى، همين تقرب است.

ولى مقصد اصلى و غاية الغايات اين عمل عبارت است از يك سلسله مطالب و خواسته هاى دنيوى از قبيل اينكه نماز جعفر طيار مى خواند براى اداء دين، و گشايش كار در زندگى و ... پس هكذا در ما نحن فيه نيز مى تواند براى عبادات واجب اجير شود و اجرت هم بگيرد. «2»

مرحوم شيخ در پاسخ مى فرمايد: «فرق است بين اينكه حاجتى دنيايى را از خالق جهان و آفرينندۀ كون و مكان بخواهيم، يا حاجتى را از غير او و انسانهايى

مانند خود درخواست نماييم».

______________________________

(1). سيد كاظم يزدى، حاشيه المكاسب، ص 24.

(2). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 1، ص 186.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 190

به تعبير ديگر، بسيار تفاوت است بين اينكه انسان حاجات مادى خود را به پيشگاه حق، جلّ و علا، عرضه دارد، و وسعت رزق، اداى دين، يا شفاى مريض را از او خواستار باشد و اينكه انسان چشم طمع به دست چون خودى بينوا بدوزد.

و فرق اين دو در اين است كه خواستن حاجت از خداى عالميان خود عبادتى است از عبادات، و خداوند دوست مى دارد كه انسان حتى نمك غذاى خود را از او بخواهد، و انجام عبادت براى رفع حاجت گاهى مؤكد اخلاص است، كجا رسد به اينكه منافى باشد؟

مگر نه اين است كه انسان نيازمندى كه خود را محتاج مى يابد، خالصانه تر و خاكسارتر از بنده اى است كه در خود نيازى نمى بيند؟ و از اين روست كه خداى عالم به حقايق امور مى فرمايد: «إِنَّ الْإِنْسٰانَ لَيَطْغىٰ أَنْ رَآهُ اسْتَغْنىٰ» «1» و اما درخواست حاجات از انسانهاى مانند خود چنين نيست.

لذا قياس ما نحن فيه به آن موارد، مع الفارق است؛ زيرا در آن موارد درست است كه دنبال مطالب دنيوى است، ولى همين را هم از خدا مى طلبد و طلب حاجت از خداوند، مطلوب و محبوب وى است و نه تنها به حال عبادت قادح نيست، بلكه مؤكد هم هست كه اين شخص اين قدر توكل و ايمان و اعتقادش به خدا زياد است كه به همۀ كارها رنگ الهى داده، و با اينكه خود مى كوشد، ولى آنها را از خدا مى طلبد.

______________________________

(1). علق: 7- 6.

قواعد فقهيه (بجنوردى،

سيد محمد)، ج 2، ص: 191

اما در ما نحن فيه آن غرض دنيوى يعنى اجرت را از غير خدا مى طلبد، كه چنين امرى مبغوض و مطرود خداوند است.

نتيجه نهايى اينكه: مسألۀ اخذ اجرت با قصد قربت منافى است و حق با صاحب رياض است و اعتراض صاحب جواهر يا مفتاح الكرامه وارد نيست.

مرحوم والد (ره) مى فرمايد: «حديث داعى بر داعى صرف عبارت است. ما نمى گوييم كه داعى بر داعى ممكن نيست؛ زيرا كه داعى بر داعى در دواعى طوليه، امرى ضرورى است. مثلا شخصى حفر چاه مى كند تا آب از آن بيرون بيايد، آب را براى زراعت مى خواهد، زرع را براى به دست آوردن گندم، گندم را براى قوت خود و عيالش مى خواهد. پس در حقيقت علت براى حفر چاه، فقط و فقط، قوت خود و عيال است، به طورى كه اگر قوتشان فراهم بود، علتى براى حفر چاه وجود نداشت.

به عبارت ديگر: در مورد دواعى طولى هم، داعى حقيقى و علت اصلى براى عمل، همان داعى اول است. كه محرك فاعل بر فعل است، به طورى كه اگر اين انگيزه نبود، فاعل به سمت اين كار نمى رفت. پس بايد اعتراف كنيم به اينكه، اگر اجرتى در بين نبود، فاعل بر اين عمل اقدام نمى كرد.

و اما اتيان عبادت به داعى اثر دنيوى كه مترتب بر آن است، قياسش فاسد است، زيرا آثار دنيوى مترتب بر امتثال امر است، و قصد آن منافاتى با قصد امر و قصد قربت ندارد.

به بيان ديگر: معناى حقيقت قصد قربت و اتيان عمل به قصد اخلاص، اين است كه اتيان عمل در نزد خدا محبوب است، و آن حاصل نمى شود

مگر با سه امر:

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 192

1- محركيت فاعل بر اين فعل، نفس امر خداوند است، و شكى نيست در اينكه، آن به معناى محبوبيت در نزد خدا است.

2- اينكه داعى بر اتيان عمل، همان چيزى است كه در سلسلۀ امر واقع است، مثل مصلحت موجبه بر امر. پس اگر عمل را به داعى مصلحتى كه موجب امر است بياورد، بازهم متقرب است؛ زيرا اين هم، همان معناى محبوبيت در نزد خدا را دارد و به خاطر همين، امر به آن كرده است.

3- يا اينكه داعى آن چيزى است كه در سلسلۀ معلولهاى امر است، خواه از امور اخروى باشد، مثل تحصيل مراتب عاليه هنگام انجام عبادت يا فرار از دركات مترتبه بر عدم انجام آن، و خواه از امور دنيوى باشد، مثل وسعت روزى، شفاى مريض ....

و اما اگر محك به يكى از اين امور سه گانه برنگردد، بلكه به امر دنيوى و اجنبى از عبادت برگردد، اخلاص و عبادت به مثل اين داعى تحقق پيدا نمى كند و اگر صحت آن را از قبيل داعى بر داعى بدانيم، از آن چيزهايى است كه مساعدت بر آن ممكن نيست.» «1»

سيدنا الاستاذ حضرت امام (ره) مى فرمايند: «در مورد مسألۀ داعى بر داعى، مطالبى وجود دارد، آنچه داعى بر فعل است، امتثال امر الهى است و داعى بر امتثال امر الهى، اجاره است. حال بايد ديد، آيا اينجا 1- از موارد داعى بر داعى است؟ 2- به فرض اينكه از موارد داعى بر داعى باشد، آيا فايده اى براى دفع اين اشكال دارد؟ 3- آيا اصلا داعى بر داعى درست است يا نه؟». «2»

______________________________

(1).

سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 2، ص 136.

(2). امام خمينى، همان، ج 2، ص 266.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 193

مرحوم ميرزاى شيرازى (ره) «1» مى فرمايند: اينجا از مصاديق داعى بر داعى نيست، ايشان قائل به طوليت نيستند، كه مثلا اگر بپرسى، چرا نماز مى خوانى، مى گويد براى امتثال امر الهى، بعد بپرسد چرا امتثال امر الهى مى كنى، چرا نماز مى خوانى، مى گويد براى امتثال امر الهى، بعد بپرسد چرا امتثال امر الهى مى كنى، بگويد چون اجاره است. اين طوليت نيست، بلكه عرضيت است. يعنى ذات فعل در عرض امتثال الهى است و مورد اجاره ذات عمل عبادى است كه منحل مى شود به ذات و حيثيت امتثال و عباديت، يعنى مثلا وقتى نماز مى خواند، هم مستأجر را مى آورد و هم امتثال امر الهى مى كند كه اين نوعى تشريك در قصد هم مى باشد.

حضرت امام (س) جواب مى دهند: «كه مورد اجاره همان عمل و انگيزۀ امتثال است. يعنى آنچه كه مصب اجاره است عبارت است از عمل به داعى اجاره، يعنى قرار دادن اجرت در مقابل عمل مأتى به، به انگيزۀ امتثال بوده، يعنى امتثال تمام انگيزه و محرك براى اجير است.

پس اگر آن را به دو انگيزه بياورد، انگيزۀ امتثال و انگيزۀ تحقق عنوان مستأجر عليه، بازهم عمل مورد اجاره و موضوعى را كه بر آن اجير شده نياورده و فعلش وفاى به عقد اجاره محسوب نمى شود. درست است كه متعلق اجاره عمل است، اما عملى كه براى امتثال امر الهى باشد. يعنى تمام محرك او، امر الهى باشد، اما اگر داعى ديگرى در كنارش باشد اين وفاى به عقد اجاره نيست، و طوليت

در ذات فعل مى باشد. پس اشكالى كه به طوليت دواعى كرده اند صحيح نمى باشد». «2»

______________________________

(1). همان.

(2). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 194

مرحوم ميرزاى نائينى (قدس سره) مى فرمايند: «هر چند بپذيريم كه داعى امتثال، امر الهى است و داعى بر امتثال، اخذ اجرت است و طوليت هم دارند، ولى فايده اى ندارد؛ زيرا بازهم اشكال اساسى، منافات عبادت با اجرت همچنان باقى است، و مى گويند كه در مسألۀ عبادات اين طور است كه امتثال و تقرب متوقفند بر اينكه تمام دواعى طوليه و عرضيه در انجام فعل الهيه باشد. و در صورتى كه بعضى از دواعى در سلسلۀ مثلا عبادات، غير عبادى باشند، ديگر آن فعل عبادت محسوب نمى شود، و فرق گذاشتند بين آن غاياتى كه مترتبند بر افعال به امر الهى، و غير آن به اينكه مترتبند بر فعل به جعل غير الهى، كه در اولى مضر به قربيت نيست، ولى در دومى مضر است و منافات دارد». «1»

حضرت امام خمينى در جواب مى فرمايند: «قبل از ورود به بحث ناگزير از تنبه در امرى مى باشيم و آن اينكه، داعى بر امتثال امر الهى چند صورت دارد:

1- تمامى داعى او امتثال امر الهى باشد و فعل را انجام دهد، چه اجرى باشد و چه نباشد.

2- عكس مورد اول، يعنى امر الهى داعويتى براى او ندارد، و اگر قرارداد اجاره نبود، امتثالى هم نبود.

3- دواعى به نحو ضميمه باشند، يعنى داعى بر امتثال امر الهى ناقص باشد و مستقلا كاربردى نداشته باشد و بعد اجرتى را كه قرار مى دهند، باعث تكميل آن شود.

______________________________

(1). همان، ص 271.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 195

حال ما اگر

آن صورتى را كه أسوأ حالا است در بين اين صور، جواب دهيم، تكليف بقيه هم مشخص مى شود و آن صورت دوم است. يعنى آن صورتى كه انگيزه اى براى فاعل نيست براى اتيان فعل، و فقط با انگيزۀ اجرت، متحقق مى شود.

يعنى امر الهى، داعويت ندارد، اگر اجرتى هم نباشد. حال بايد ديد كه آيا عنوان امتثال و اطاعت، بر اين فعلى كه به اين نحو آورده شده، صدق مى كند يا نه؟ مبحثى در اصول وجود دارد كه آيا خود اوامر، باعثيت و محركيت دارند؟ بايد گفت اوامر باعثيت و محركيت تكوينى ندارند؛ زيرا اگر اينگونه بود، هرگز فرد عاصى در روى زمين وجود نداشت، و به محض بودن امر، ديگر بنده نمى توانست آن را انجام ندهد.

حتى تصور امر الهى هم محركيت ندارد. يعنى وقتى خود امر محركيت نداشته باشد تصورش به طريق اولى محركيت ندارد. «1»

حال بايد ديد آنچه باعث حركت به سوى عمل مى شود چيست؟ يا آنچه معتبر است در نفس انگيزه براى ايجاد متعلق امر، مواردى است مثل خوف الهى و رجاء و طمع به اجر الهى، كه باعثى است براى اطاعت او، يا اينكه حتى اين امور هم باعث محركيت نيست و عمل خالصانه و بدون هيچ شريكى، فقط براى خدا امتثال مى شود.

و در اين مورد بايد دانست كه اطاعت و امتثال از ديدگاه عقل چيست؟ بدرستى كه امتثال و اطاعت عقلى، چيزى نيست جزء اتيان مأمور به، به داعى انگيزۀ الهى، و اتيان عمل به داعى جلب رضاى الهى كه در منطقۀ عقل ممتثل و مطيع همين است. و در اعمال عبادى، خلوص لازم است يعنى رضاى الهى را در نظر

گرفتن، نه غير.

______________________________

(1). ميرزاى نائينى، مكاسب، كتاب البيع، ج 1، ص 53.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 196

در حالى كه ممكن است اشكال كنند كه ممكن است داعى بر امتثال يك چيز ديگرى باشد، مثل طمع به بهشت، خوف از آتش، كه مى گوييم اينها مضر به اخلاص نيستند، زمانى كه منتسب به خداى متعال باشد، يعنى طمعشان نسبت به خدا و خوفش از عذاب الهى باشد».

بعد حضرت امام در مورد اينكه چه چيزى محركيت به سوى امر الهى را دارد سه تصور كرده اند: 1- نفس متعلق، داعويت و محركيت براى انجام فعل دارد، نفس انتساب به خدا، مدخليت در محركيت ندارد. 2- نفس انتساب به خداى متعال محركيت دارد اما متعلق خير. 3- هم متعلق و هم انتساب اثر در محركيت دارد.

متوسطين از مؤمنين هيچ گاه نظرشان به انتساب و اضافه نيست، دنبال متعلق هستند، فقط حور العين مى خواهند يا براى وسعت رزق و روزى و رفع مشكلات.

گروه دوم مخلصين و عده اى كمى از محبين و مجذوبين خداوند متعال هستند كه از بهشت و جهنم گذشته و همه چيز را براى او مى خواهند و مى فرمايد اگر به آتش هم ببرى چيزى نمى گويم. اين عبادت، عبادت احرار مى باشد.

و اما اگر كسى عبادتى را به طمع چيزى يا خوف الهى، انجام دهد، احدى قائل به اين نيست كه آن عبادت باطل است. و آنچه از همۀ اينها حاصل مى شود، اين است كه هم عبادت خائف صحيح است و هم عبادت طامع. و اين دليل است كه عبادت زمانى كه فقط اطاعت خدا باشد بدون قرار دادن شريكى براى او، صحيح است.

لذا اين مسأله در باب ثواب

و وعده هاى الهى مانعى ندارد، اما اگر اين عبادت مصب اجاره قرار گرفت و يعنى اگر شخص ذات عبادت را بياورد، مستحق اجر از ناحيه خدا نيست؛ لذا است كه مى گوييم بايد جميع سلسلۀ دواعى طوليه و عرضيه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 197

بازگشت به مطاع كنند و آن را با ذكر دو مطلب روشن كردند كه براى پرهيز از اطالۀ كلام از ذكر آن مى پرهيزم. «1»

و بالاخره نظر مرحوم محقق ايروانى، رحمة اللّه عليه، اين است كه مى فرمايد: «حق اين است كه داعى بر داعى باطل است و آن را با ذكر دو مقدمه بيان مى دارد:

1- داعى يعنى محركى كه باعث عمل مى شود، فقط در افعال اختيارى است و در غير افعال اختيارى، معقول نيست.

2- چگونه عاقلانه است كه دعوت كند به امرى كه امر ديگر انگيزۀ آن است، و به همين ترتيب او هم لازمۀ انگيزۀ ديگرى است و اين تسلسل است.

به عبارت بهتر: دعوت به امر از افعال مكلف نيست، پس معقول نيست كه امرى به امر ديگر داعويت بدهد؛ زيرا داعى يعنى محرك و ما دو امر داريم يكى امر به صلاة و ديگرى امر به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، پس امر اول باعثيت براى امر صلاتى درست مى كند. حال محرك به امر اول چيست؟ لا بد محرك ديگرى، پس تسلسل ايجاد مى شود و اين اشكال عقلى است كه باعث شده ايشان اصلا منكر داعى بر داعى شوند». «2»

حضرت امام خمينى (س) مى فرمايند: «ايشان بين داعويت ايقاعيه و تكوينيه خلط كرده اند. هر كدام از اينها منشأ خاص خود را دارند. ما در باب اوامر گفتيم كه اوامر ايقاعى اند و داعويتشان

هم ايقاعى است. ولى آنكه تكوينى است و عبد را به سوى

______________________________

(1). امام خمينى، همان، ج 2، ص 280.

(2). همان، ص 281- 282.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 198

عمل مى كشاند، عبارت است از دعاوى نفسانى كه اگر نباشد ميليونها امر هم باشد، بازهم هيچ محركيت ندارد.

پس آنچه كه محركيت دارد امر نيست بلكه دعاوى نفسانيه است، و آنچه باعث مى شود كه عبد دعوت ايقاعى را آن طور كه هست امتثال كند، همان وعده هايى است كه در عقد سابق به او داده مى شود، مثلا دادن پول باعث مى شود اجير تحريك به كار شود. لذا نبايد بين دواعى نفسانيه و ايقاعيه انشائيه خلط كرد». «1»

در نهايت مرحوم شيخ در پايان جمع بندى كرده و مى فرمايند: «به عقيدۀ ما فى الجمله حق با صاحب رياض است و اخذ اجرت با قصد قربت منافات دارد، و اين استدلال فقط در مورد واجبات تعبدى آن هم به طور فى الجمله «2» استوار است. البته ايرادى كه خود ما داشتيم همچنان باقى است، كه اين استدلال نه مانع اغيار است و نه جامع افراد است.»

صلاة و الا صحيح است. اما اعمالى كه واجب كفائى اند اجاره بر آن بدون اختلاف صحيح است». ص 181: «التزام دارند به اينكه بر امامت و اذان، اجرت صحيح است.» ص 188: «شافعيه: بر طاعات، اجير شدن صحيح نيست، و فقط بعضى از امور مستحبه استثناء شده اند، مثل امامت، تدريس اذان، تعليم قرآن و فقه و حديث». ص 195، «حنابله: صحيح نيست اجاره بر فعل نيت دار مثل نماز، اذان، پس صحيح است اخذ جعل بر اينها به عنوان جعاله.»

(2). أبو القاسم خويى، مصباح الفقاهه، ج 1، ص 460.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 200

ادعاى دوم: اينكه عمل خارجى به انگيزۀ تحويل دادن اجرت خارجى آورده مى شود.

ادعاى سوم: عمل خارجى به انگيزۀ استحقاق مطالبت آن آورده مى شود.

اما ادعاى اول كه ضرورتا بطلانش واضح است؛ زيرا تملك اجرت به نفس ايجار است نه عمل خارجى. پس عمل اجير از آن اوست.

اما ادعاى دوم، ايضا مثل ادعاى اول است، زيرا اجير مكلف است كه غير عمل را بياورد، و آن عمل خالى از قصد قربت باشد، پس داعى بر عمل عبادى غير قصد قربت است. و لو از جهت خوف عذاب باشد، به خاطر عدم تسليم عمل به مالكش.

و اما ادعاى سوم نيز اگر در بعضى موارد صحيح باشد، و اگر عمل را بياورد، به خاطر اينكه استحقاق مطالبه را شرعا دارد و آن منفك از قصد قربت در عمل نيست؛ زيرا آوردن عمل به خاطر اين است كه وى شرعا مستحق اجرت است، بنا بر اين بعد از اينكه اجير متمكن شد از مطالبه و تسليم اجرت به غير عمل صحيح، اين انگيزه اى براى

آوردن آن عمل صحيح بدون قصد قربت نمى باشد و شايد اين جواب كسانى باشد كه جواب داده اند به اين اشكال كه انگيزۀ اخذ اجرت در طول انگيزۀ امر، لغو است (از باب داعى بر داعى).

دوم: همانطور كه گفتيم آنچه در دواعى امتثال عبادت معتبر است، اين است كه همۀ سلسلۀ علل و دواعى به حلقۀ الهى متصل باشند. پس چگونه ممكن است كه انگيزه بدون قصد قرب باعث شود عمل از عباديت خارج گردد. «1»

______________________________

(1). همان، ص 465.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 201

ايشان مى فرمايند: «غير از عابدان، كه همۀ انگيزه هاى عبادت را، خالصا لوجه اللّه انجام مى دهند، عدۀ زيادى از مردم عبادات را به جهت رسيدن به منافع دنيوى يا اخروى، قصد مى كنند و اين منافاتى با عباديت عبادت ندارد.

پس نهايت چيزى كه در عبادات معتبر است، اين است كه آن عمل فقط و فقط براى خداوند متعال باشد. يعنى غايت عبادت خداوند است؛ و لكن گاهى به انگيزۀ حفظ جهات دنيوى، ترس از بلا و هلاكت يا رسيدن به قدر و منزلت است. چنانكه خداوند متعال در كتابش اشاره كرده به اينكه: «لَئِنْ شَكَرْتُمْ لَأَزِيدَنَّكُمْ وَ لَئِنْ كَفَرْتُمْ إِنَّ عَذٰابِي لَشَدِيدٌ» «1».

و گاهى عبادت با انگيزۀ خشيت از غصب خداوند و ترس از آتش جهنم است، يا به انگيزۀ رسيدن به رحمت واسعۀ الهى، كه اين مرتبه بالاتر از مرتبۀ دوم است. و گاهى غايت عبادت، خداوند است براى تحصيل رضاى او، بدون اغراض دنيوى و اخروى كه اين مرتبه از دو مرتبۀ قبلى بالاتر است و مختص به عارفين و سالكين مى باشد. مرحوم كلينى به اين مسأله اشاره كرده است،

«2» و از حضرت ابى عبد اللّه (ع) نقل شده كه فرمودند: عبادت كنندگان سه دسته اند:

1- عده اى كه از خوف خدا عبادت مى كنند، كه اين عبادت بردگان است.

2- عده اى كه براى طلب ثواب، خدا را عبادت مى كنند، كه اين عبادت تجار است.

______________________________

(1). ابراهيم: 7.

(2). حسنة ابراهيم بن هاشم، مرآة العقول، ج 2، ص 100؛ وافى، ج 3، ص 71؛ حر عاملى، وسائل الشيعة، ج 1، باب 9؛ ما يجوز قصده من غايات النية من مقدمات العبادة، ص 10.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 202

3- عده اى براى اينكه خداوند را دوست دارند، عبادت مى كنند، كه اين عبادت احرار است و افضل عبادات.

به همين سبب بطلان قول بعضى از فقهاء روشن مى شود، «1» كه مى گويند: عبادت اگر كه براى كسب ثواب و دفع عقاب باشد، باطل است.

سوم: دليل صحت اجاره را، عموم آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دانسته اند، و محال است كه شامل اين مقام شود؛ زيرا وفاى به شى ء عبارت است از تمام كردن كار و انجام آن، و واضح است كه با اتيان عمل براى اداى حق اللّه و امتثال اوامرش جمع نمى شود.

بنا بر اين بايد يكى از دو امر را قصد كند، يا وفاى به عقد يا امتثال امر مولى. پس اجتماع آن دو در يك محل واحد عاقلانه نيست، و ناگزير بايد از امر به وفا رفع يد كنيم.

ايشان مى فرمايند: «كه اولا، اگر چه وفاى به عقد عبارت است از اتمام و انهاى آن، ولى متوقف بر يك عنوان خاص نيست، بلكه در ايجاد متعلق عقد در خارج كفايت مى كند. بنا بر اين مانعى نيست در اينكه عمل واحدى كه اجاره بر آن

تعلق دارد، مصداق براى دو عنوان عبادت و عمل مستأجر عليه، با هم باشد. و محال نيست اجتماع قصد وفاى به عقد با قصد تقرب الى اللّه، و اگر غير از اين باشد، ادعاى گزاف است.

______________________________

(1). علامه مجلسى، بحار، كتاب الخلق، ج 15، ص 82: عن الفخر الرازى فى تفسير الكبير، انه نقل اتفاق المتكلمين على انّ من عبد اللّه لاجل الخوف من العقاب او الطمع فى الثواب، لم تصح عبادته، و اورده عند تفسير قوله تعالى «ادْعُوا رَبَّكُمْ تَضَرُّعاً وَ خُفْيَةً» و عن المحقق البهايى: انه ذهب كثير من العلماء الخاصة و العامه الى بطلان العبادة اذا قصد بفعلها تحصيل الثواب او الخلاص من العقاب و قالوا ان هذا مناف الاخلاص.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 203

ثانيا دليل صحت اجاره، منحصر به آيۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نيست. «1»

اشكال ديگر:

اگر گفته شود كه امر اجارى كه متعلق به فعل مستأجر عليه است، توصلى است و امر عبادى متعلق به آن عبادى است، بنا بر اين لازم مى آيد كه فعل واحدى كه مأمور شده بر آن به دو امر متخالف باشد، كه اين محال است.

مى گوييم: امر اجارى متعلق به عبادت، امر عبادى است، و امر اجارى منحل مى شود به يك حكم كلى انحلالى، بدون اينكه شأن تعبديت و توصليت داشته باشد و اين تعبدى و توصلى بودن به لحاظ متعلقشان است. بنا بر اين اگر متعلق امر اجارى توصلى باشد آن امر توصلى است. و اگر متعلق امر اجارى تعبدى باشد آن امر تعبدى است. (ايرادى كه حضرت امام خمينى به اين مسأله دارند در فصل قبل ذكر شد). «2»

بنا بر اين اگر اجاره متعلق

به امر عبادى شود، امر ناشى از آن نيز عبادى است، پس مؤكدى است بر امر عبادى با قطع نظر از اجاره. همچنان كه كاشف الغطاء و صاحب جواهر بدان معتقدند. پس اگر متعلق دو امر شى ء واحدى باشد محال است كه يكى مندك در ديگرى شود و وجوب مؤكدى است بر آن.

و در نهايت مى فرمايند: «بدرستى كه امر صلاتى متعلق به ذات عمل است و امر اجارى يا نذرى يا نحوهما، متعلق به عمل واجب مقيد به قصد قربت است. پس واضح است كه تأكد در آن عقلانى نيست، و بديهى است كه عقلانى نباشد كه امر

______________________________

(1). ابو القاسم خويى، همان، ج 1، ص 465.

(2). امام خمينى، همان، ج 2، ص 261.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 204

اجارى به منزلۀ صل وصوم باشد بلكه به منزلۀ صل با قصد قربت است و دائما توصلى است. «1»

لو دنيوى هم باشد، در نزد خداى متعال محبوب است و ضررى به عبادت نمى زند، بلكه باعث تأكيد در عبادات است.

ولى اگر غرض مكلف از اتيان نماز، مثلا فقط وسعت روزى باشد، به طورى كه تقربى در ميان نباشد، شكى نيست كه اين نوع از عبادات باطل است.

خلاصه اينكه ما وجهى صحيح را بر بطلان عبادات كه اخروى است و هم مستحق اجرت است نيافتيم و وجهى را هم كه مخالف اخلاص و تقرب باشد نيافتيم.

لذا دريافتيم كه صفت عباديت منافاتى با اجاره ندارد. «2»

______________________________

(1). ابو القاسم خويى، همان، ج 1، ص 465.

(2). همان، ص 467.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 205

است و معناى عقد اجاره بر اين عمل، آن است كه اين عمل صد در صد ملك مستأجر باشد و او به خاطر پولى كه داده، استحقاق اين عمل را پيدا كرده كه صد البته اين دو با هم قابل جمع نيستند؛ زيرا عملى كه به واسطۀ ايجاب شرعى، ملك طلق خدا گرديده، معنا ندارد كه در همان آن، به ديگرى (باذل و مستأجر) تمليك شود و ملك طلق او باشد. «و المملوك لا يملك ثانيا مادام مملوكا»، «2» و عملى كه خداى استحقاق آن را يافته، ديگر معقول نيست در

______________________________

(1). شرح بر قواعد خطى كاشف الغطاء، ص 59.

(2). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 1، ص 186.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 206

همان آن، ديگرى هم مستحق آن باشد كه «المستحق لا يستحق ثانيا» «1»؛ زيرا كه جمع بين آن دو، مستلزم اجتماع دو مالك مستقل، بر مملوك واحد شخصى در آن واحد است.

و اجتماع مالكين مستقلين بر مملوك واحد، اجتماع مثلين در شى ء واحد است كه آن هم منجر به اجتماع نقيضين در شى ء واحد است، (يعنى مثلا خدا هم مالك اين عمل است و هم نيست، يا آن مستأجر هم استحقاق اين عمل را دارد و هم ندارد) و اجتماع نقيضين هم، از محالات ذاتيه است، و ابده البديهيات و مبدأ المبادى است.

مثلا اگر زيد خود را اجير عمرو نمود تا ميتى را دفن كند، در واقع، انجام عمل توسط خود را به عمرو، تمليك نموده، و لذا محال است كه با حفظ مالكيت عمرو بر اين عمل، زيد خود را اجير كس ديگرى بنمايد كه براى وى نيز عمل

مذكور را به جاى آورد؛ چرا كه مستلزم اجتماع دو مالك بر يك مملوك خواهد گرديد.

و به تعبير مذكور در مكاسب «الا ترى انه اذا آجر نفسه لدفن الميت لشخص آخر ... على ملك الاول» «2» و خداوند متعال كه امورى را واجب نموده با امر خويش آن امور را از انسان مطالبه كرده، و به وسيلۀ امر و طلب، مالك و مستحق اعمال مزبور گرديده و انجام دهنده، مالكيت بر آن امور ندارد تا بخواهد آنها را به ديگرى اجاره دهد و پول بگيرد، از اينرو اگر شخص بخواهد اعمال ياد شده را اجاره دهد، مستلزم اجتماع دو مالك بر يك مملوك خواهد بود، يعنى لازم مى آيد كه هم

______________________________

(1). همان.

(2). همان، ص 187.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 207

خداوند متعال استحقاق آن اعمال را داشته باشد و هم كسى كه آن اعمال را اجاره نموده است.

و اين معنا در همۀ واجبات الهيه به چشم مى خورد، مخصوصا در واجباتى كه برگشت به حق نموده، و خداوند متعال به جهت مراعات حق كسى بر ديگران واجب نموده، همانند احكام تجهيز ميت؛ چرا كه خداوند براى ميت حقى ثابت نموده و بر زنده ها واجب ساخته كه وى را تجهيز كرده و در قبر بنهند، و از اين رهگذر ميت استحقاق عمل تجهيز را پيدا نموده، حقى در آن عمل دارد. حال اگر شخص بخواهد خود را اجير كند و پولى دريافت دارد، تا مرده اى را تجهيز ساخته و در خاك بنهد، در واقع اجيركننده را مستحق انجام اين عمل ساخته، و لازمۀ اين حرف اجتماع دو مستحق بر حق واحد است، يعنى بايد هم

مرده را مستحق اين عمل دانست و هم شخص اجيركننده را.

است كه در عين حال ديگرى مستحق آن است، اما در مورد مالكيت و استحقاق فردى از بشر بر عمل چنين تصورى بى پايه و ناممكن است. از اين رو استدلال مزبور كه مبتنى استحقاق خدا و استحقاق افراد بشر است، ناصحيح خواهد بود». «2»

زيرا كه ماهيت خدا نسبت به چيزى با بنده نسبت به چيزى در عرض هم نيستند، تا تنافى داشته باشد و جمع بين آن دو نشايد، بلكه همواره مالكيت انسان در طول مالكيت خداست، و مثل مالكيت بنده با ديگرى نيست كه در عرض و هم مرتبه

______________________________

(1). همان، ص 188.

(2). همان، ص 187.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 209

باشند. و نظير آن را در شرعيات و عرفيات هم داريم. فى المثل اگر ما قائل شويم كه عبد هم قابليت مالك شدن را دارد، مى گوييم: اين شي ء هم ملك عبد است و هم ملك مولى و منافاتى هم ندارد، زيرا مالكيت عبد در طول مالكيت مولى است، و در مرتبۀ بالاتر خود عبد و مالش ملك مولى است و «العبد و ما فى يده كان لمولاه»، يا مثلا شما وكيل تام الاختيارى داريد كه مستقلا حق تصرف در اموالتان را دارد و همزمان خود شما هم به عنوان موكل حق داريد، ولى منافاتى نيست؛ زيرا استحقاق وكيل در طول استحقاق شماست، و بدين معنا همۀ عالم وجود با همۀ مالكها و مملوكهايى كه دارد، ملك خداست و چون طوليت آمد تنافى را مى شود به زباله دان تاريخ افكند و از اين ناحيه خيالمان راحت شد.

و پولى را به موجر تمليك مى كند و متقابلا موجر هم در عوض، عمل خود را به مستأجر تمليك مى كند.

و قانون اجاره اين است، همانطورى كه گفتيم، مستأجر بايد خودش ابتدا مالك عوض و مال باشد، تا بتواند آن را به موجر (يعنى همان عامل كه عملش را اجاره مى دهد) تمليك كند. وگرنه تمليك بدون تملك قبلى، از قبيل اعطاى بدون وجدان و دارايى است و فاقد الشى ء، معطى الشى ء نمى شود، و هكذا موجر هم چيزى را كه متقابلا به مستأجر تمليك مى كند (كه همان عملش باشد) بايد خودش مالك آن باشد و بر آن سلطنت داشته باشد تا بتواند در مرتبۀ بعدى به مستأجر تمليك كند، و الا تمليك بلا تملك است كه همان اعطاء، مع الفقدان است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 210

حال كه قانون اين است، مى گوييم: اگر عملى فى نفسه و قبل از اجاره مباح يا مستحب باشد و در تحت اختيار و سلطۀ عامل باشد، اجاره بر آن صحيح است و به توسط اجاره به ملك مستأجر در مى آيد و مانعى هم ندارد، ولى اگر عملى فى نفسه واجب بود (كما هو المفروض) و مكلف حق نداشت آن را ترك كند، بلكه ملزم به فعل آن بود، چنين عملى ملك خدا شده است و ديگر عامل نسبت به آن مالكيت و سلطنتى ندارد تا بتواند به مستأجر تمليك كند و وقتى نتوانست، اجاره منعقد نمى شود.

مثلا اگر انسانى خود را اجير كند تا فلان ميت را دفن كند، ديگر امكان ندارد كه براى همان كار شخصى و جزئى، خود را به فرد ديگرى هم اجاره دهد؛ زيرا عمل اول،

ملك او شده و او حق استيفاى اين عمل را دارد، ديگر چيزى براى عامل نمى ماند و ملكى ندارد كه بتواند همان را مجددا به دومى هم تمليك كند و اجارۀ بلاعوض و يك طرفه هم نداريم، پس اجارۀ دوم سفهى و اكل مال به باطل است.

نكتۀ ديگرى كه در اين استدلال به چشم مى خورد و شخص مستدل (كاشف الغطاء) خود به آن اعتراف نموده، اين است كه اين استدلال مذكور فقط شامل واجبات عينى مى شود و شامل واجبات كفائيه نمى شود؛ زيرا كه در واجبات كفائيه، آنچه واجب است عنوان كلى احد المكلفين است نه خصوص اين فرد يا آن فرد، و لذا مانعى ندارد كه بر يكى از مكلفين واجب شود.

و البته اين نقطۀ ضعفى است كه در گفتار وى مى باشد، و لذا براى اثبات عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات كفائيه استدلال ديگرى ذكر نموده است كه آن را نيز رد خواهيم كرد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 211

ذخيرۀ اعمالش، پس انداز مى گردد، براى روزى كه «يَوْمَ لٰا يَنْفَعُ مٰالٌ وَ لٰا بَنُونَ إِلّٰا مَنْ أَتَى اللّٰهَ بِقَلْبٍ سَلِيمٍ» «1» و لذا پس از اينكه براى انجام دهنده ثبت گرديد، ممكن نيست بر اثر اجاره داخل در ملك ديگرى شود، و اگر تملك چنين عملى براى اجيركننده ممكن باشد، نظير اين است كه كسى شخصى را كه مالك منفعت است اجير كند تا منفعتى را كه ملك اوست، تملك نمايد. همانند اينكه زيد خانه اى را اجاره كرده، مالك منفعت آن شود و عمرو، زيد را اجاره كند تا منفعت خانه را كه ملك زيد است داخل در ملك خود كند، كه نامعقول بودن آن اظهر من الشمس است.

______________________________

(1). شعرا: 88.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 212

واقعى، شخص اجيركننده است، و نسبت به اجير فقط اين اثر عائد مى گردد، كه وجوب از او ساقط شود؛ زيرا در واجبات كفايى بر اثر انجام عمل توسط يك نفر، تكليف از بقيه ساقط خواهد گرديد.

فرض كنيد، انقاذ غريق به صورت يك واجب كفايى مطرح است و بر زيد هم به عنوان يكى از مكلفين، واجب است. حال شخص ديگرى مانند بكر، زيد را بر اين عمل اجير مى كند. در اينجا ثواب انقاذ غريق از آن مستأجر خواهد بود، كه فاعل بالتسبيب است نه از آن اجير، و عامل كه فاعل مباشر است، فقط مستحق اجرت است.

مرحوم شيخ مى فرمايند: «استيجار براى جهاد از همين قبيل است كه ذكر گرديد، يعنى اگر كسى ديگرى را اجير كند تا به جهاد رفته و با دشمنان دين خدا بجنگد،

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 213

تمام آنچه كه گفته شد، تطبيق مى گردد، و البته لازم به ذكر نيست كه اين معنا در صورتى است كه جهاد بر اجير و اجيركننده (مستأجر) وجوب كفايى داشته باشد.

پس با اقدام يكى، من به الكفايه، ديگر نيازى به ديگرى نيست، و اگر كسى به ديگرى پول داد و او را اجير كرد، باز ثواب جهاد از آن مستأجر خواهد بود و اجاره سفهى و عبث نيست».

رياض (ره) شامل جميع واجبات توصلى نبود، همانند استدلال بعض الاساطين كه فقط وجوب عينى مشمول آن مى گرديد. بنا بر اين دليل وافى و كافى به جميع افراد در دست نداريم، غير از دليل اجماع كه محقق كركى بدان تصريح نموده است، كه بايد آن را نيز با ديدۀ تأمل و دقت بنگريم». «1»

اموالش در طول مالكيت خداست، زيرا خداوند مالك تمام موجودات است، به نحو مالكيت تكوينى ذاتى ايجاديه كه به تعبير فلاسفه اضافۀ اشراقيه مى شود.

پس به تحقيق خداوند انسان را مالك بر موجودات قرار داده و انسان را بر موجودات مسلط كرده است، يا به نحو مالكيت ذاتى «2» يا به نحو مالكيت اعتبارى «3»؛

______________________________

(1). امام خمينى، همان، ص 291- 290.

(2). مالكيت ذاتى، مثل مالكيت شخص بر اعمال و ذمه اش.

(3). مالكيت اعتبارى، مثل مالكيت شخص بر اموالش.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 215

پس مالكيت انسان بر اموالش و اعمالش، در طول مالكيت خداوند متعال است». «1»

حضرت امام خمينى (س) مى فرمايند: «بايد ديد بين مدعا و دليل مرحوم كاشف الغطاء هماهنگى وجود دارد يا خير؟

اينكه ايشان مى فرمايند، صفت وجوب تنافى ذاتى دارد، با اخذ اجرت، يعنى اين دو با هم نمى سازند، يعنى ذاتا مخالفند همانطور كه آب و آتش تنافى ذاتى دارند.

خير، تنافى در اينجا، تنافى بين مملوك و مستحق بالذات است؛ نه بين صفت وجوب و تملك. لذا مدعاى شما با دليلتان ناسازگار است.

سپس مرحوم كاشف الغطاء اينگونه فرمودند كه، وقتى خداوند عملى را ايجاب مى كند، اين ايجاب نسبت به يك عمل، موجب مملوكيت آن عمل براى خداوند مى شود و اين مملوك ثانى، نمى تواند مملوك ديگرى قرار گيرد و غير معقول است. پس بنا بر اين ايجاد خداوند از اسباب مملكه است مثل عقد اجاره، و ممكن نيست كه دوباره مورد اجاره قرار گيرد، چون مملوك براى بار دوم مملوك نمى شود.» «2»

سيدنا الاستاذ حضرت امام (س) مى فرمايند: «ايجاب از اسباب مملكه نيست، بعد مثال مى زنند به اينكه اگر پدرى به پسرش فعلى را ايجاب

كرد، يا مولى نسبت به

______________________________

(1). ابو القاسم خويى، همان، ج 1، ص 418.

(2). امام خمينى، همان، ص 290- 291.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 216

عبدش، اينطور نيست كه بگوييم پدر مالك عمل مى شود و اگر ادعا كنند كه بين اوامر الهى و غير الهى فرق است، مى گوييم ايجاب در همۀ موارد، به معناى واحد است و لو كسى كه انشاء كرده مختلف باشد، موجر ممكن است مختلف باشد ولى ايجابها يكى است.

اگر قصدشان از اين حرف اين باشد كه ايجاب خداوند موجب قطع سلطۀ مكلف مى شود و باعث مى شود براى مولا سلطنتى نسبت به فعل حادث گردد كه آن را بر عهده قرار داده، حال وقتى سلطنت، نسبت به آن فعل زايل شد، ديگر مالكيت عبد نسبت به فعل معنايى ندارد. لذا به سراغ آثار مالكيت رفته؛ زيرا اعتبار مالكيت در نزد عقلا به لحاظ آثارش مى باشد، وقتى آثار از بين رفت ديگر مالكيت معنا ندارد». «1»

حضرت امام مى فرمايند: «اين مصادره به مطلوب است، اگر قائل باشيم به اينكه ايجاب الهى موجب انحاء سلطنت از جمله سلطه بر معامله و اجاره مى شود. اين مصادره است، و اين دليل نيست، خود مدعاست». و در نهايت ايشان مى فرمايند: اگر بگوييم ايجاب الهى موجب قطع تمام سلطنت نمى باشد، بلكه موجب قطع بعضى از سلطنت است، صحيح است و عبارت است از اينكه، تشريعا از مكلف سلب اختيار مى شود از انجام يا ترك فعل. يعنى قبلا مى توانست انجام دهد يا ندهد، اما وقتى ايجاب آمد ديگر از او سلب اختيار مى شود؛ لكن اينگونه نيست كه مالكيت متقوم بر آن باشد، چون بسيارند از املاكى كه سلطنت

از آن سلب شده در حالى كه مالكيت در نزد عقلا باقى است.

______________________________

(1). همان، ص 291.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 217

در ضمن آن مالكيت طولى كه آقاى خويى و ساير آقايان مطرح كرده اند و مانند اصل مسلمى گشته است نيز، قابل خدشه مى باشد. ايشان فرمودند: على الفرض كه مملوك واحد نمى تواند دو مالك مستقل داشته باشد، ولى اين فرض محال در مالكيت عرضيه است ولى از نظر طولى مشكل ندارد. بعد مثالهايى آورده و بالاخره فرمودند كه مالكيت تمام ملاك نسبت به اموالشان در طول مالكيت خداوند است. «1»

لكن مى گوييم، اين طوليتى را كه شما مدعى هستيد و عكس طوليت بالاست، مالكيت خداوند نسبت به عبد يا اموال، از سنخ مالكيت اشخاص نسبت به اموال نيست. امر خداوند متعال موجب مالكيت او نسبت به عمل مى شود و مستأجر مالك مملوك الهى مى شود، پس خداوند متعال مالك ذات عمل است و مستأجر مالك مملوك خدا.

پس سنخ مالكيت خدا غير از سنخ مالكيت بشر است. پس مالكيتى كه نسبت به خداوند و پيامبران و ائمه (ع) گفته شده عبارت است، از مالكيت در تصرف نه مالكيت در عين. مثلا پدرى كه ولى است نسبت به اموال صغير، مالك تصرف است، يعنى مى تواند بفروشد، اما مالك عين نيست. يا مثلا پيامبر (ص)، اولويت در تصرف دارند، نه در مالكيت. و كسى قائل نشده به اينكه وقتى پيامبر (ص) مالكيت دارند ديگر كسى مالك مالش نيست. آقايان بين اين دو خلط كرده اند؛ زيرا مالكيت در تصرف ربطى به مالكيت در عين ندارد. «2»

______________________________

(1). همان، ص 291- 292.

(2). همان، ص 292- 293.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2،

ص: 218

اين سؤال هست كه حكم وجوب، در صورتى كه عمل مورد اجاره، واجب باشد، چيست؟ آيا همچنان وجوب باقى خواهد ماند يا ساقط مى گردد؟ در پاسخ، مرحوم شيخ عبارتى دارند كه به لحاظ پيچيدگى موجود در آن احتياج به بررسى و توضيح دارد، و همين امر ما را وارد بحثى دقيق مى نمايد، كه همتى عالى و حوصله اى سرشار، لازمۀ درك كامل آن مى باشد.

عبارت مرحوم شيخ اين است، «ثم ان صلح ذلك الفعل المقابل بالاجرة لامتثال الايجاب المذكور، او إسقاطه به، او عنده، سقط الوجوب مع استحقاق الأجرة، و ان لم يصلح استحق الاجرة و بقى الواجب فى ذمته لو بقى وقته، و الا عوقب على تركه.» «1»

براى شرح عبارت، لازم است مقدماتى را به طور فشرده بيان كنيم.

مقدمۀ اول: امتثال يعنى اجراى عمل به انگيزۀ انجام دستور خدا و لذا اگر به انگيزۀ ديگرى عمل صورت پذيرد، امتثال تحقق نيافته است.

مقدمۀ دوم: گاهى عمل واجب از ذمۀ مكلف ساقط مى شود، منتهى نه از راه امتثال بلكه از انجام عمل به انگيزه هاى ديگر، موجب سقوط واجب مى شود.

مقدمۀ سوم: هنگامى كه شخص به نيابت از كسى عملى را اتيان مى كند، در واقع انجام دهندۀ عمل، منوب عنه است، و اگر واجب كفايى باشد، تأثير آن اين است كه

______________________________

(1). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 220

از شخص اجير نيز وجوب ساقط است، چرا كه منوب عنه و لو از طريق نائب خويش آن را به جا مى آورد.

مقدمۀ چهارم: اعمال واجب كه در مقابل اجرت واقع مى شوند به دو صورت قابل تصورند:

1- گاهى همان عملى كه به ديگرى اجاره داده شده و در مقابل اجرت انجام

مى گيرد، عملى است كه صلاحيت دارد واجب را از دوش خود عامل (چون بر او هم واجب است) اسقاط كند، يعنى عامل هم استحقاق اجرت را يافته و هم واجب از عهده اش برداشته شده، مثل اجير شدن بر دفن ميت كه خود اين صورت سه فرض دارد:

الف. گاهى اين عمل موجب امتثال هم هست، مثل اينكه اجير شده براى ازالۀ نجاست از مسجد و سپس عمليات تطهير مسجد را به قصد امتثال امر ازل النجاسة انجام دهد، كه اين معنا موجب تحقق امتثال است و هم امتثال امر صادق است و هم استحقاق اجرت ثابت است و هم سقوط وجوب از مستأجر و هم سقوط وجوب از اجير عامل.

ب. گاهى عملى موجب امتثال نيست، ولى مسقط ايجاب مولى است و آن در فرضى است كه همين تطهير مسجد را به قصد امتثال امر ازالۀ نجاست نياورد، بلكه به قصد عوض و اجرت به جا آورد، در اينجا هم استحقاق اجرت مى آيد و هم سقوط وجوب از مستأجر و اجير مى آيد، ولى امتثال صدق نمى كند.

ج. گاهى عملى موجب امتثال نيست ولى عند هذا العمل يسقط ايجاب المولى. (يعنى وقتى عمل انجام شد وجوب مى رود، چون موضوع ندارد و سالبۀ به انتفاء موضوع

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 221

است. مثلا اجير شد براى دفن ميت و به قصد اجاره آن را انجام داد، در اينجا امتثال صدق نمى كند چون به قصد امر «ادفنوا امواتكم» اين كار را نكرده، ولى استحقاق اجرت دارد. ضمنا عند هذا الفعل واجب از دوش خود مستأجر و عامل برداشته مى شود، چون ديگر ميتى نيست كه دفن موضوع داشته باشد

و چنانكه در اصول خوانده ايم (سقوط الوجوب قد يكون بالامتثال و قد يكون بالعصيان و قد يكون بانتفاء الموضوع).

البته در اينجا محشين بزرگوار اظهار عجز كرده اند و مرحوم سيد يزدى در حاشيه فرموده: «أما الامتثال فكما اذا استأجره لدفن الميت عن نفسه فدفنه كذلك و أما الاسقاط به أى بالفعل فكما استأجره للدفن نيابة عن ... و أما السقوط عنده فلم افهم المراد منه». «1»

و مرحوم شهيدى هم تفسيرى ارائه كرده اند به اينكه: «و اما الاسقاط عنده فبان يكون اجيرا على الدفن نيابة عن المستأجر و قصد عند الاتيان بالفعل النيابة و كونه عنه فإنه حينئذ يكون بواسطة التنزيل و النيابة فعلا للمستأجر لا لاجير و لكن سقط عنه عند اتيان الآخر اياه مباشرة لا نيابة.» «2»

سپس فرمود: «بالجمله الفرق بين هذا و بين سابقه و عن الاسقاط فى الاول بفعله الثانى بفعل الغير و هو المنوب عنه، غاية الامر تنزيلا و ...» سپس فرمودند: «هذا غاية ما

______________________________

(1). كاظم يزدى، همان، ص 27.

(2). مير فتاح شهيدى، هداية الطالب، ص 123.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 222

خطر يبالى عاجلا فى شرح مراد المصنف ...» و آنچه ما ارائه كرديم تفسيرى بود از يكى از استادان بزرگوارمان. «1»

2- گاهى عمل، عملى است كه اگر عامل انجام دهد، هر چند مستحق اجرت مى شود، ولى اين عمل مسقط واجب از عهدۀ او نيست و صلاحيت براى اين منظور ندارد. فى المثل كسى اجير مى شود كه نماز مغرب را مثلا از اول تا آخر بلند بخواند تا شخصى كه جاهل است، كلمات را از او گرفته و نمازش را فرا بگيرد كه هدف، تعليم غير است. و

آقاى اجير هم عمل را به قصد اجاره انجام مى دهد. در اينجا اجاره صحيح است و وى مستحق اجرت است، ولى اين نماز به درد خودش نمى خورد و واجب را از عهده اش بر نمى دارد؛ چون قصد قربت ندارد و لذا اگر وقتى باقى است بايد نماز واجب خود را به جاى آورد و اگر وقت تمام شد، او را بخاطر ترك واجب در وقتش عقاب مى كنند.

______________________________

(1). مرحوم آيت اللّه خويى (ره) مى فرمايند: اينكه فرموده اند، عملى كه اجير شده بر آن، اگر انجام شد، امتثال امر مولى را كرده حال گاهى واجب از او ساقط مى شود و گاهى نمى شود، اين عبارت مغلق و مضطرب است و حاصلش اين است كه اتيان واجبى كه اجير شده بر آن، مترتب مى شود بر امتثال امر مولى و استحقاق اجرت، هر دو، همانطور كه اگر كسى اجير شود براى تطهير مسجد، پس مسجد را تطهير مى كند به قصد امتثال امر مولى و اجير هم مستحق اجرت مى شود. همچنين است حال در واجبات تعبديه؛ زيرا دانستى كه اخذ اجرت منافاتى با جهت عبادى بودن ندارد. ولى در واجبات كفائيه اتيان واجب كه انجام شد، موجبى براى استحقاق اجرت و سقوط واجب از غير است. مثل انقاذ غريق، پس عملش در اينجا امتثال اين واجب على الفرض نيست و آوردن اتيان عمل موجبى براى استحقاق اجرت است و سقوط واجب نه از جهت اتيان واجب است، بلكه بخاطر رفع موضوع واجب است كه در همۀ موارد سقوط واجب و استحقاق اجرت متحقق مى شود. مصباح الفقاهة، ج 1، ص 472.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 223

بنا بر اين در همۀ صور،

آنچه مشترك است، استحقاق اجرت است و آنچه مورد اختلاف است، سقوط وجوب از مكلف است، و نتيجه اينكه: نمى شود به طور مطلق، وجوب را مانع از صحت معاوضه بر عمل واجب دانسته و گفت: مجرد وجوب مانع از اين است كه انسان بتواند در مقابل آن پول اخذ كنند.

پس آنچه قول مشهور گفته اند كه مجرد وجوب مانع از اخذ اجرت است مطلقا و تفصيلى نداده اند، صحيح نيست، به نظر ما بايد قائل به تفصيل شد.

مرحوم والد، قدس سرّه، در اين مورد مى فرمايند: تصوير استحقاق اجير بر اجرت، با عدم سقوط واجب از ذمه اش در نهايت اشكال است. زيرا اجاره على الفرض، بر اتيان ما هو الواجب، واقع شده و اگر آنچه را كه واجب فى نفسه است، بياورد، واجب ساقط مى شود. بنا بر اين بر جواز اخذ اجرت، مستحق اجرت مى شود، و الا مستحق اجرت نيست. پس تفكيك بين آن دو عقلانى نيست. بلكه اگر واجب توصلى باشد و ما قائل به بطلان اجاره باشيم، واجب ساقط مى گردد ولى اجرت ساقط نمى شود و امرى محال است. «1»

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

______________________________

(1). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج 2، ص 145.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 225

3، ص 289.

(5). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج 1، ص 304.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 227

اعانت عبارت است از انجام بعضى از مقدمات كارى كه ديگرى انجام مى دهد، با قصد انجام تحقق فعل از آن شخص مورد نظر، نه بدون قصد مطلقا. «1»

مرحوم والد (قدس سرّه) فرموده اند: «و اما الاعانة فهى لغة بمعنى المساعدة و اعانه على ذلك أى: ساعده عليه و المعين و المعان الانسان هو المساعد له فى فعله و أشغاله ... فالمراد من الاعانة على الاثم، مساعدة الاثم الذي يصدر منه و ذلك بايجاد جميع مقدمات الحرام الذي يرتكبه او بعضها».

اعانت در لغت به معنى مساعدت است؛ مثلا مى گويند: اعانه على ذلك، يعنى او را يارى داد و معين، يعنى كسى كه فردى را در انجام كارش يارى دهد. بنا بر اين مراد از اعانت بر اثم، يارى كردن است بر گناه، يعنى گناهى كه از مباشر صادر مى شود و حال اين معاونت با ايجاد همۀ مقدمات يا بعضى از مقدمات فعل حرامى است كه شخص گناهكار انجام مى دهد. «2»

اعانت يعنى يارى دادن، بنا بر اين معين همان مساعد او در يك جهت يا ساير جهات است. و لكن ظاهر عدم اختصاص مساعدت به مساعدت عملى است، بلكه شامل كمك فكرى و ارشادى نيز مى شود. خلاصه اعانت يعنى يارى رساندن جهت صدور فعل حرام كه فكرى و عملى را شامل مى شود. «3»

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ج 1، ص 68.

(2). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 1، ص 309.

(3). فاضل لنكرانى، قواعد الفقهيه، ج 1، ص 449.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 228

معاونت

يعنى فعلى از فاعل يا مباشر صادر شود و فردى مقدمات آن فعل را فراهم كرده باشد. «1»

معاونت بر اثم يعنى ايجاد مقدمه اى از مقدمات فعل غير، اگر چه تهيۀ مقدمات از روى قصد نباشد و فاعل نيز در انجام فعل مستقل باشد. «2»

از ديدگاه حضرت امام خمينى (س) تهيۀ مقدمات و اسباب معصيت براى كسى است كه قصد ارتكاب آن را دارد؛ حال اين تهيۀ اسباب براى رسيدن به هدف باشد يا نه و يا اثم در خارج تحقق يابد يا نه، اعانت بر اثم بوده و حرام است. «3»

لفظ تعاون به اعتبار مجموع قضاياست نه به اعتبار يك قضيۀ واحده يا فعل واحد. به عنوان مثال، اگر زيد، عمرو را در انجام كارى كمك كند و عمرو هم زيد را در كار ديگر كمك نمايد، تعاون انجام شده؛ يعنى با اينكه زيد عمرو را اعانت كرده همچنين عمرو، زيد را يارى داده است، ولى مى بينيم كه تعاون هم بر آن دو صادق است. در حالى كه نفس فعل انجام شده يكى نيست بلكه دو فعل است و براى تعاون احتياج به يك فعل داريم، نه دو فعل. بنا بر اين تعاون شامل معناى اعانت هم مى شود و انصافا آيه در دلالتش قصورى ندارد؛ اگر چه لفظ تعاون كه از باب تفاعل است، نياز به دو فاعل دارد. اعانت بر اثم يعنى جايى شخصى با انجام كار خود وسيلۀ حرام را فراهم كند، مقدمه اى از مقدمات صدور حرام از غير را ايجاد كرده، دست گناهكار را باز كند و او را در ارتكاب حرام متمكن سازد. «1»

است. «1»

از مقابلۀ «اثم» با «منافع» نتيجه مى گيريم كه معناى اصلى آن ضرر است، كما اينكه گفته مى شود: اثم هر چيزى است كه در آن ضرر و زيان باشد. اسم فاعل آن «آثم» به معنى «گناهكار»، و «أثيم» صيغۀ مبالغه و جمع آن «آثام» است. «2»

در معناى اصطلاحى اثم بايد گفت اثم آن چيزى است كه خداوند سبحان از آن نهى كرده، خواه گناه صغيره، خواه گناه كبيره باشد. و اثم ترك هر آنچه كه واجب است، و انجام هر آنچه كه حرام است و گناه و سركشى را گويند. اثم: شامل همۀ گناهان و تمام مقدمات گناه مى شود. «3»

«3»؛ «هر كس كتمان شهادت كند البته به دل گنهكار است» «4»؛ «بسيارى از آنها را بنگرى كه به گناه و ستمكارى و خوردن حرام مى شتابند، بسيار بدكارى را پيشۀ خود نمودند» «5». پس اثم از عدوان است و زير مجموعۀ آن است. «6»

جمله با يك حكم داشته باشيم كه يا امر و يا نهى باشند.

______________________________

(1). مائده: 2 و 8.

(2). خليل جر، همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 233

اما در اين آيه اينگونه نيست؛ زيرا حكم آنها جداگانه هستند كه يكى ايجاد شى ء است و ديگرى ممانعت از حصول شى ء را بيان مى كند.

ثانيا- تتابع دو جمله در آيۀ مذكور دليلى بر وحدت سياق نيست، بر خلاف حديث رفع كه آن حضرت (ص) در صدد بيان رفع اشياء برآمده كه باعث امتنان امت مى شود و اگر چه مرفوع متعدد است ولى به وسيلۀ يك رفع امتنانى برداشته مى شوند. «1»

از ظاهر مادۀ «عون» به دست مى آيد مراد همان مساعدت بر امرى باشد و معين همان ظهير و مساعد است و معناى معاونت زمانى صدق مى كند كه يكى معان و مباشر فعل و ديگرى او را در صدور فعل يارى رساند. لذا مراد از «تعاون» در آيۀ شريفه آن است كه براى غير «معين» در معصيت نباشد و در نيكى ها معين براى غير باشد، نه اينكه براى انجام دادن فعلى جمع شوند. كما اينكه در فرهنگ لغت مى گويند: تعاونوا، اعتونوا؛ يعنى يكديگر را يارى رساندن است. اما اگر مراد از تعاون همان شركت و شريك بودن در ايجاد مقدمه باشد، مقتضى جمود ظاهر قول آيه خواهد بود.

اشكال ديگرى كه بر صدق «اعانت» مى شود آن است كه مورد حكم در معاونت، تنزيهى است و دليل آن تقابل امر و نهى است.

سيدنا الاستاذ، امام خمينى (ره) براى رد اشكال فرموده اند: حكم ما در آيۀ مباركه اگر چه تنزيهى نيست؛ دليل ما اولا تناسب حكم و موضوع و نيز حكم عقل است

كه

______________________________

(1). فاضل لنكرانى، همان، ص 444؛ سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ص 304.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 234

هر دوى آنها شاهد بر اين است كه اين نهى بر تحريم شامل نهى تنزيهى نمى شود؛ ثانيا ضرورت حرمت معاونت بر اثم و عدوان وارده در اخبار دلالت بر عدم تنزيهى بودن حكم نهى است. «1»

به اتفاق فقها، جملۀ دوم دلالت بر حرمت معاونت در اثم دارد، در حالى كه جملۀ اول دلالت بر وجوب همكارى در نيكى و احسان دارد.

آنچه كه در آيۀ مزبور در زمينۀ تعاون آمده يك اصل كلى اسلامى است كه سراسر مسائل اجتماعى و حقوقى و اخلاقى و سياسى را در بر مى گيرد. طبق اين اصل مسلمانان موظفند در كارهاى نيك، تعاون كنند اما در اهداف باطل و اعمال نادرست و ظلم و ستم مطلقا همكارى ممنوع است، هر چند مرتكب آن دوست نزديك يا برادر شخص مسلمان باشد.

تعاون و همكارى بايد هم در دعوت به نيكى ها باشد و هم در مبارزه با بديها انجام گيرد. «2»

و ضرر در اين امور واجب شده و حكم عقل نيز ما را تأكيد مى كند كه در اين موارد حمل بر وجوب تعاون كنيم. اما در مواردى كه شارع مقدس دفع منكر را لازم ندانسته، دليلى بر وجوب آن نخواهد بود؛ لذا حكم را بر استحباب حمل مى كنيم. «1»

را مستحق كيفر مى دانند، بدين جهت قوانين عرفى مكلف به ايجاد قوانين جزايى شده اند- اگر چه معين نقش اصلى در جرم نداشته باشد- وى را مجازات مى كنند؛ مثلا اگر كسى در سرقتى سارقى را يارى دهد و اسباب سرقت را فراهم و سارق را در اين جرم يارى كند، معين و معاون جرم بوده و از ديدگاه عقل مستحق جزا و مجازات مى باشد، همان طورى كه قوانين جزايى عمل كرده اند.

حكم عقل مستقل است از قبيح بودن كمك و مساعدت بر انجام فعلى كه مبغوض شارع مقدس است و يا چيزى كه در آن مفسده اى باشد. زمانى كه عقل آدمى به طور مستقل چنين فعلى را قبيح پندارد، به دليل قاعدۀ ملازمۀ «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» در شريعت مقدس نيز چنين فعلى قبيح خواهد بود و شخص اعانت كننده هم مبغوض شارع مقدس خواهد بود. «1»

______________________________

(1). سيد محمد موسوى بجنوردى، مجموعه مقالات فقهى، حقوقى، فلسفى، اجتماعى، ج 1، ص 300.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 237

عامل اصلى جرم و يا كمك در تهيۀ مقدمات يا در لواحق جرم يا علم و تسهيل در اجراى آن و به طور كلى كمك عالمانه به مباشر جرم از طرف غير مباشر. «2»

معاونت يعنى فاعل مجرم را به راههاى مختلف جرم يارى رساند و معاون با تهيه مقدمات باعث حصول و نيز تسهيل جرم مى شود. معاونت ممكن است قبل از حصول نتيجه باشد؛ مانند اينكه معاون با ارشاد، مجرم را در حصول نتيجۀ مجرمانه يارى رساند و گاهى نيز معاونت همزمان با وقوع جرم است كه در اين حالت معاون، مجرم

______________________________

(1). مرادى، شركت و معاونت در جرم، ص 119.

(2). جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص 669.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 239

را در حين ارتكاب جرم يارى مى رساند، به نحوى كه در ركن مادى جرم دخالت نكند؛ مثلا در جرم سرقت، كسى كه با گرفتن طناب براى سارق، سرقت را تسهيل مى كند، اين فرد معاون در جرم و عمل وى كمك به جرم محسوب مى گردد.

در تعريف معاون جرم آمده: معاون كسى است كه هر چند مانند شريك در انجام جرم مداخله نموده است، لكن بر خلاف مجرم يا مجرمين اصلى وقوع جرم به وى استناد داده نمى شود؛ بنا بر اين مميزۀ اصلى معاون از شريك در جرم فقدان رابطۀ استناد بين جرم و فعل معاون است.

واسطۀ تحريك و ترغيب آنها، آن فعل واقع مى شود.

2- كسانى كه تبانى بر ارتكاب جرم كرده و به واسطۀ تبانى آنها جرم حادث مى گردد.

3- كسانى كه با علم و اطلاع از حيث تهيه و تدارك آلات و اسباب جرم يا تسهيل اجراى آن يا به هر نحو به مباشر جرم كمك كرده اند.

مطابق مادۀ 29 در مورد معاونين، محكمه مى تواند نظر به اوضاع و احوال قضيه و يا نظر به كيفيت، معاونين مجرم را به همان مجازاتى كه براى شريك مجرم مقدر است، محكوم نمايند و يا مجازات را از يك الى دو درجه تخفيف دهد؛ و سپس

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 240

مادۀ 30 از اين قانون به كيفيات اختصاصى كه موجب تشديد يا تخفيف مجازات در خصوص فاعل مى گردد، اشاره نموده و عدم تسرى آن را به معاون يا معاونين مجرم بيان داشته است. برابر مادۀ مرقوم، اوضاع و احوال مختصه به مرتكب اصلى كه موجب تغيير وصف يا موجب تخفيف و تشديد مجازات است، نسبت به معاون جرم مؤثر نخواهد بود و همچنين هرگاه فاعل جرم به جهتى از جهات قانونى معاف از مجازات باشد معافيت او تأثيرى در حق معاون جرم نخواهد داشت.

مقولات مذكور به موجب قانون مجازات عمومى سال 1352 منسوخ و همچنين مواد 28 الى 30 از اين قانون به بيان احكام و شرايط معاونت در جرم اختصاص يافت. برابر مادۀ 29 اشخاص زير معاون مجرم دانسته مى شوند:

1) هر كس كه بر اثر تحريك يا ترغيب يا تهديد يا تطميع كسى را مصمم به ارتكاب جرم نمايد و يا به وسيلۀ دسيسه و فريب و نيرنگ موجب

وقوع جرم شود.

2) هر كس با علم و اطلاع وسايل ارتكاب جرم را تهيه كند و يا از طريق ارتكاب آن را با علم به قصد مرتكب ارائه دهد.

3) هر كس عالما، عامدا وقوع جرم را تسهيل كند.

مجازات معاونت در جنحه يا جنايات مجازات مباشرت در ارتكاب آن است، ولى دادگاه مى تواند نظر به اوضاع و احوال و ميزان تأثير عمل معاون، مجازات وى را تخفيف دهد.

تبصره: براى تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و يا اقتران زمانى بين عمل معاون و مباشر جرم شرط است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 241

مادۀ 29- در صورتى كه فاعل جرم به جهتى از جهات قانونى قابل تعقيب و مجازات نبوده و يا تعقيب و يا اجراى حكم مجازات او به جهتى از جهات قانونى موقوف گردد، تأثيرى در حق معاون مجرم نخواهد داشت.

مادۀ 30- مجازات شخص يا اشخاص كه اداره يا سردستگى دو يا چند نفر را در ارتكاب جرم به عهده داشته باشند اعم از اينكه عمل آنان شركت در جرم يا معاونت باشد، حد اكثر مجازات آن جرم خواهد بود؛ مگر اينكه در قانون مجازات خاص تعيين شده باشد.

چنانچه ملاحظه مى شود اين قانون تغييرات چندى را در قانون سال 1304 ايجاد نموده است. مقررات مزبور تا پيروزى انقلاب اسلامى و تصويب قانون راجع به مجازات اسلامى مورد عمل محاكم قرار مى گرفت. در تاريخ 21 مهر 1361 قانون راجع به مجازات اسلامى در 41 مادۀ به صورت آزمايشى به تصويب كميسيون امور قضايى مجلس شوراى اسلامى رسيد. مادۀ 21 تا 23 از قانون مرقوم به اين نماد حقوق اختصاص يافت و

تقريبا به تكرار مقررات قانون مجازات عمومى سال 1352 پرداخت.

برابر مادۀ 21 قانون مجازات اسلامى مصوب 1361، در جرايم تعزير اشخاص زير معاون جرم محسوب و تعزير مى شوند:

1) هر كس با علم و اطلاع وسايل ارتكاب جرم را تهيه كند و يا طريق ارتكاب آن را با علم به قصد مرتكب ارائه دهد.

2) هر كس بر اثر تحريك يا ترغيب يا تهديد يا تطميع كسى را مصمم به ارتكاب جرم نمايد و يا به وسيلۀ دسيسه و فريب و نيرنگ موجب وقوع جرم شود.

3) هر كس عالما عامدا جرم را تسهيل كند.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 242

تبصره: براى تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و يا اقتران زمانى بين عمل معاون و مباشر جرم شرط است.

مادۀ 29 و 30 نيز تقريبا مواد 22 و 23 از قانون 1352 را تكرار كرده است. ليكن قانونگذار اسلامى به صدر مادۀ 28 قانون 1352، عبارت «در جرايم قابل تعزير» و سپس عبارت «و تعزير مى شوند» اضافه كرده و بدين ترتيب مقررات قانونى معاونت در جرم را به جرايم مستوجب تعزير محدود نمود و تكليف جرايم ديگر چون جرايم مستوجب حدود قصاص و ديات را از محدودۀ عمومات معاونت در جرم خارج كرده و به حق نوع مجازات معاون را به مجازات تعزيرى محدود و منحصر نموده است.

از آنجا كه قانون راجع به مجازات اسلامى در مقام تبيين كنندۀ اصول كلى حاكم بر اقسام جرايم بود؛ لذا اختصاص دادن اصول و مقررات معاونت تنها به جرايم قابل تعزير چندان موجه و منطقى نيست. على هذا قانون مذكور با تصويب قانون مجازات اسلامى مادۀ

1370 نسخ گرديد. مواد 43 تا 45 قانون اخير به شرح زير به احكام و شرايط معاونت در جرايم مى پردازد.

مطابق قانون 43 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370، اشخاص زير معاون جرم محسوب و با توجه به شرايط و امكانات خاطى و دفعات و مراتب جرم و تأديب از وعظ و تهديد و درجات تعزير، تعزير مى شوند.

1) هر كس كه ديگرى را تحريك يا ترغيب يا تهديد يا تطميع به ارتكاب جرم نمايد و يا به وسيلۀ دسيسه و فريب و نيرنگ موجب وقوع جرم شود.

2) هر كس با علم و عمد وسايل ارتكاب جرم را تهيه كند و يا از طريق ارتكاب آن را با علم به قصد مرتكب ارائه دهد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 243

3) هر كس عالما، عامدا وقوع جرم را تسهيل كند.

تبصرۀ 1: براى تحقق معاونت در جرم و مورد وحدت قصد و تقدم و يا تفاوت زمانى بين عمل معاون و مباشر جرم شرط است

تبصرۀ 2: در صورتى كه براى معاونت در جرمى، مجازات خاص در قانون يا شرع وجود داشته باشد، همان مجازات اجرا خواهد شد.

1875 شيلى، مادۀ 14؛ قانون جزاى 1926 ونزوئلا، مادۀ 135.

قوانين جزاى آلمان از بين معاونين جرم مستفيد از تخفيف، محركين را مجزا كرده است و براى آنها مجازات شديدى قايل شده است.

قانون 1930 ايتاليا (بخش جزايى) در مادۀ 12 عمل تبهكارانۀ عده اى را كه با هم همكارى كرده و جمعا مرتكب جرم مى شوند، يك كيفيت مشدده تلقى كرده است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 244

آن هم جرم نخواهد بود؛ مثلا اگر كسى شخص مهدور الدمى را به هلاكت برساند و يا افرادى او را در اين امر كمك كنند، از آنجا كه اصل عمل جرم نيست، معاونت در آن هم جرم تلقى نمى شود. اما اگر به نحوى آن را (جرم اصلى) تبرئه كنند، نظير گذشت شاكى يا مدعى خصوصى و يا هر

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 245

عاملى كه موجب عدم مسئوليت كيفرى او شود؛ مانند جنون، صغر سن، فوت و غيره، موجب عدم مسئوليت معاون يا معاونين نخواهد شد.» «1»

در همين رابطه مادۀ 22 قانون دربارۀ مجازات اسلامى مقرر مى دارد: «در صورتى كه فاعل جرم به جهتى از جهات قانونى قابل تعقيب و مجازات نباشد، يا تعقيب و يا اجراى حكم مجازات او به جهتى از جهات قانونى موقوف گردد، تأثيرى در حق معاونين جرم نخواهد داشت».

«5- عدم دخالت در عمليات اجرايى: كسانى كه در ارتكاب عمل مجرمانه تبانى كنند، اگر قانونگذار نفس عمل معاونين را جرم مستقلى نداند، در صورتى به جرم معاونت تعقيب مى شوند كه در عمليات اجرايى دخالت نداشته باشند.

6- پيش بينى جهات معاونت در قانون: آخرين شرط اين است كه عمل معاونت در زمرۀ مواردى باشد كه در قانون پيش بينى شده است؛ نظير تحريك، ترغيب، تطميع و در صورتى كه در قانون نباشد و خواسته باشند معاون را به جرم معاونت مؤاخذه و مجازات نمايند، با اصل مسلم و بديهى قانونى بودن جرم منافات دارد كه بحث تفصيلى آن در جاى خود مذكور است.» «2»

در بند نخست مادۀ 21 قانون دربارۀ مجازات اسلامى را مورد توجه

______________________________

(1). سيد محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 293.

(2). همان، ص 294.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 246

قرار دهيم در مى يابيم كه قانونگذار معاونت را به عنوان جرم مستقلى نپذيرفته است.

اما با توجه به تبصرۀ مادۀ قانون ياد شده كه وحدت هدف، قصد مباشر و معاون، همچنين تقدم و اقتران زمانى بين عمل معاون و مباشر جرم را شرط صحت معاونت قرار داده است و در قانون ياد شده مقرر داشته: در صورتى كه مباشر جرم، به جهاتى قابل تعقيب يا مجازات نباشد و يا اينكه اجراى حكم به جهتى از جهات قانونى دربارۀ او موقوف گردد، تأثيرى در تعقيب و مجازات نخواهد داشت؛ در اينجا معاونت به عنوان جرم مستقل پذيرفته شده است.

در بخش «جرايم عليه اشخاص و اطفال» قانون تعزيزات تهيۀ وسايل ارتكاب جرم يا ارائه طريق آن را به عنوان جرم مستقل پذيرفته است و معاون آن به جرم معاونت قابل مجازات است؛ مثلا در مادۀ 90 آمده است: «هر كس زن حامله را دلالت به استعمال ادويه يا وسايل ديگرى كه موجب سقط حمل گردد، بنمايد به 3 تا 6 ماه حبس محكوم خواهد شد».

يا در مادۀ 91 آمده است: «اگر زن حامله براى سقط جنين به طبيب و يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عملا و عامدا مباشرت به اسقاط جنين نمايد، ديۀ جنين به عهدۀ اوست و اگر او را به وسايل اسقاط جنين راهنمايى كند، به 6 ماه تا 3 سال حبس محكوم خواهد شد».

در برخى موارد نيز اخفاى اشياى مسروقه به عنوان جرم

مستقل پذيرفته شده؛ چنان كه در مادۀ 110 قانون مورد اشاره آمده است: «هر كس با علم و اطلاع يا با وجود قراين اطمينان آورد به اينكه شيئى در نتيجۀ ارتكاب سرقت به دست آمده، آن را به نحوى تحصيل يا مخفى يا قبول نموده يا مورد قبول قرار دهد، به شلاق تا 74 ضربه محكوم خواهد شد. در صورتى كه متهم، معاملۀ اموال مسروقه را حرفۀ خود

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 247

قرار داده يا با داشتن شغل ديگرى به اين كار نيز اشتغال داشته باشد، دادگاه او را به دو سال حبس محكوم مى نمايد».

بنا بر اين قانونگذار ايرانى نه به نحو اطلاق، مستقل بودن آن را نفى كرده و نه مطلقا آن را پذيرفته است، بلكه اين معاونت بستگى به نوع جرم و شرايط تحقق آن دارد. «1»

بيان مى شوند.

______________________________

(1). همان، صص 485- 287.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 248

اول- در مادۀ 512 قانون مجازات اسلامى، بخش تعزيرات آمده: «هر كس مردم را به قصد بر هم زدن امنيت كشور به جنگ و كشتار با يكديگر تحريك كند، صرف نظر از اينكه موجب قتل و غارت بشود يا نه، به يك تا 5 سال حبس محكوم خواهد شد».

دوم- در مادۀ 639 قانون مجازات اسلامى، بخش تعزيرات آمده: «افراد زير به حبس از يك تا ده سال محكوم مى شوند. در مورد بند الف علاوه بر مجازات قصد، محل مربوط به نظر دادگاه بسته خواهد شد».

الف) هر كس كه مركز فساد يا فحشا داير يا اداره كند.

ب) هر كس كه مردم را به فساد يا فحشا تشويق نموده يا موجبات آن را فراهم كند.

در اين حالت سبب عفو مباشر مى شود و تهديدكننده مسئوليت دارد.

اكراه در قتل وضع استثنايى دارد. مى توان گفت در اكراه موضوع مواد 29 و 45 قوانين سابق و لا حق، مرتكب شونده فاقد رضا ولى قصد بوده است. در حالى كه در

______________________________

(1). شامبياتى، حقوق جزاى اختصاصى، ج 1، ص 104.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 250

تهديد موضوع مواد 21 و 43 همان قوانين، مرتكب در لحظه ارتكاب داراى قصد و رضا هر دو بوده است. «1»

دهد». «1»

در مادۀ 43 ق. م. ا آمده: «اشخاص زير معاون مجرم محسوب و با توجه به شرايط و امكانات خاص و دفعات و مراتب جرم، تأديب از وعظ، تهديد، درجات تعزير، تعزير مى شوند».

اين ماده قاضى را در تعيين مجازات مختار مى داند. (بر اساس ديدگاه مشهورى) در تبصرۀ يك مادۀ 269 ق. م. ا آمده: «مجازات معاون جرم موضوع اين مادۀ سه ماه حبس تا يك سال است». «2»

مادۀ 210 ق. م. ا معاونت در جرم، مجازات فاعل را مستقل مى داند: «اشخاصى كه در قمارخانه ها يا اماكن معد براى صرف مشروبات الكلى، موضوع ماده هاى 701 و 705، قبول خدمت كنند، يا به نحوى از انحا به داير كنندۀ اين قبيل اماكن كمك نمايند، معاون محسوب مى شوند و مجازات مباشر در جرم را دارند؛ ولى دادگاه مى تواند نظر به اوضاع و احوال و ميزان تأثير عمل معاون مجازات را تخفيف دهد».

مادۀ 726 ق. م. ا حد اقل مجازات را تعيين كرده: «هر كس در جرايم تعزيرى معاونت نمايد، به حد اقل مجازات مقرر در قانون براى همان جرم محكوم مى شود».

البته اين مورد زمانى اعمال مى شود كه مجازات خاص و معينى براى معاون در قانون

______________________________

(1). زراعت، شرح قانون مجازات اسلامى، بخش كليات، ص 349.

(2). همان، ص 341.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 252

تعيين نشده باشد، و الا مثل تبصرۀ 2 مادۀ 43 عمل مى شود كه مجازات معاون را به عهدۀ دادگاه گذاشته است». «1»

در مادۀ 28 ق. م. سال 1352 آمده: «مجازات معاونت در جنحه يا جنايت مجازات در ارتكاب آن است، ولى دادگاه مى تواند با توجه به اوضاع و احوال و ميزان تأثير

عمل معاون، مجازات را تخفيف دهد».

مادۀ 22 فصل ششم قانون مذكور، به اين نكته توجه مى دهد كه هيچ ملازمه اى بين مجازات مباشر با مجازات معاون نيست، به اين صورت كه عقوبت و مؤاخذۀ معاون متوقف بر مجازات مباشر باشد. ممكن است به جهتى از جهات، قانون قرار موقوفى تعقيب مباشر صادر گردد، و ليكن تأثيرى در حق معاون نداشته باشد و يا به دليل قانونى سلب مسئوليت كيفرى بشود، اما معاون همچنان تحت پيگرد قانونى باشد. «2»

تعريف تعزير در قانون: تعزير را مادۀ 11 قانون اينگونه تعريف كرده است:

«تعزيرات، تأديب و يا عقوبتى است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است، از قبيل حبس، جزاى نقدى و شلاق كه بايستى از مقدار حد، كمتر باشد». «3»

______________________________

(1). همان، ص 349.

(2). سيد محمد موسوى بجنوردى، همان، ج 3، صص 296- 295.

(3). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 253

باشد و همين امر (عنصر روانى) در عبادات، عقود، ايقاعات و در همۀ اعمال حقوقى نقش اصلى را ايفا مى كند.

لازم به تذكر است كه در بحث فقهى نيز همين مطالب به چشم مى خورد. در بحث عنصر روانى، تفكيك جرايم عمدى از جرايم غير عمدى ضرورى است، چون در جرايم عمدى توافق و وحدت قصد قبلى بين مباشر و معاون او، امر طبيعى به نظر مى رسد و بين حقوقدانان اختلافى نيست، اما در جرايم غير عمدى به نظر برخى از حقوقدانان به دليل فقد قصد و توافق قبلى، معاونت در جرم مورد پيدا نمى كند.

قانونگذار ايرانى دربارۀ عنصر روانى در جرايم عمدى، اظهار مى دارد:

هر كس با علم و اطلاع وسايل ارتكاب جرم را تهيه كند و يا از طريق ارتكاب آن را با علم به قصد مرتكب ارائه دهد؛ يعنى وجود قصد مجرمانه يا سوء نيت معاون

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 254

جرم را از شرايط معاونت قابل مجازات در جرايم مى داند. به عبارت ديگر، معاون بايد با علم و اطلاع و عالما و عامدا (در بند سوم مادۀ 21) يكى از موارد پيش بينى شده در قانون را انجام دهد تا قابل مجازات باشد. بنا بر اين اگر كسى اسلحۀ شكارى را به قصد سير و سياحت و شكار مجاز در اختيار ديگرى قرار دهد، و او با اين وسيله فردى را به قتل برساند، از آنجايى كه قصد مجرمانه اى در كار نبوده، صاحب اسلحه قابل مجازات نيست. پس بايد ميان مباشر و معاون، وحدت در انجام جرم باشد و اين وحدت يا بايد مقارن با انجام عمل ارتكابى، و يا مقدم بر آن

باشد. بنا بر اين اگر بعد از ارتكاب جرم اين وحدت حاصل آيد، معاونت صدق نمى كند.

در جرايم غير عمدى ممكن است گفته شود شخص مباشر اصلى فاقد قصد مجرمانه است، پس به طريق اولى معاون جرم نمى تواند در رفتار و كردار خود به عنوان معاون در جرم قاصد باشد. «1»

اصولا قبل از وقوع جرم انجام مى شود و همچنان مى تواند شفاهى يا كتبى يا عملى و يا از طريق ايما و اشاره صورت گيرد. البته بايد روشن و معلوم براى ارتكاب جرم باشد. لذا تعليمات مبهم، معاونت محسوب نمى شود.

و ديگر اينكه علم و آگاهى از عمل ارتكاب به جرم داشته باشد و ارشادات او مؤثر بوده مجرم را بتواند يارى كند.

______________________________

(1). على آبادى، حقوق جنايى، ج 1، ص 271.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 257

صرفا ايجابى است و اصولا ترك فعل «فعل سببى» موجب تحقق عنوان معاونت نمى گردد ولى شركت در جرم با ارتكاب عمل سلبى يا منفى نيز ممكن الصدور است؛ مثلا دو نفر مشتركا متصدى اجراى امرى باشند به نحوى كه مى بايست آن را توأما انجام دهند. اگر هر دو از اجراى وظيفه امتناع نموده يا با ترك فعل موجب وقوع جرم شوند، شريك در جرم خواهند بود.

______________________________

(1). وليدى، حقوق جزاى مسئوليت كيفرى، ص 69.

(2). عوده، تشريع الجنايى الاسلامى، ج 2، ص 258.

(3). صانعى، حقوق جزاى عمومى، ج 2، ص 84.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 258

ميان معاون و مباشر وحدت قصد لازم است؛ مثلا اگر معاون تفنگ شكارى را به شخصى دهد براى شكار و او با آن، شخصى را بكشد، در اينجا معاون مقصر نيست و مجرم شناخته نمى شود. در صورتى كه براى تحقق شركت در جرم، همچنان كه قبلا بيان شد، صرف قصد مجرمانه كافى است و لزومى ندارد اراده و قصد شركا با يكديگر تلاقى نموده و با همديگر وحدت داشته باشد.

مجازات معاون به مراتب خفيف تر از مجازات مباشر و شركاى جرم تعيين گرديده و قاضى اختيارات تامى در تعيين اين مجازات دارد؛ كه از نصيحت و وعظ شروع و به انواع مجازات هاى تعزيرى ختم مى شود. در تبصرۀ 2 مادۀ 208 قانون مجازات اسلامى آمده: «معاون در سرقت، موضوع مادۀ 198 اين قانون به يك سال حبس تا سه سال حبس محكوم مى گردد».

مادۀ 220 قانون مجازات اسلامى: «پدر يا جد پدرى كه فرزند خود را بكشد يا شريك قتل او شود، قصاص نمى شود و به پرداخت ديۀ قتل به ورثۀ مقتول

محكوم و تعزير مى شود، ولى چنانچه معاونت در قتل نموده باشد، به موجب مادۀ 207 همان قانون به 3 تا 15 سال حبس محكوم مى گردد».

همچنين اگر سارق، پدر صاحب مال باشد، به حد محكوم نمى شود (بند 11 از مادۀ 1985 قانون مجازات اسلامى). ولى اگر در سرقت، پدر معاونت كند، به حبس از يك تا سه سال محكوم مى شود (تبصرۀ 2 مادۀ 201 قانون).

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 259

در جرم تفاوتهايى موجود است؛ زيرا براى تحقق معاونت، وجود توافق و همدلى بين مجرم اصلى و معاون در خصوص جرمى كه از ناحيۀ مجرم اصلى صورت مى گيرد، ضرورت دارد؛ يعنى معاون بايد عالما و عامدا مجرم اصلى را در ارتكاب جرم

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 261

كمك و يارى كند؛ يعنى بايد بين آنها همدلى و وحدت قصد وجود داشته باشد و بايد قبل از ارتكاب جرم و يا در حين آن موجود باشد.

ولى در مورد تسبيب در جرم ممكن است شخص، مسبب وقوع جرمى شناخته شود. هر چند براى ارتكاب جرم با ديگرى همدلى و توافق نكرده باشد، بلكه همين اندازه كه با اقدام خود زمينۀ وقوع جرم را به طور غير مستقيم فراهم مى كند، جرم به او نسبت داده مى شود هر چند قصد حصول آن نتيجۀ مجرمانه را هم نداشته باشد؛ مانند اينكه كسى بى آنكه قصد ايراد صدمه نسبت به جسم و جان ديگرى را داشته باشد، در معبر عمومى، چاهى حفر كند و از گذاردن علائم بازدارنده در كنار چاه خوددارى كند و مسبب وقوع جرمى شود؛ به علت بى مبالاتى يا از باب عدوان، جرم به او نسبت داده مى شود و قابل تعقيب كيفرى است. اما اگر پس از حفر چاه به فرض شخص ديگرى كودكى را در چاه بيندازد و منتهى به مرگ وى شود، در اين حالت حفر كنندۀ چاه چون با مباشر همدلى نداشته و وحدت قصد براى كشتن ديگرى نكرده است، اقدام او در حفر چاه به دليل عدم توافق قبلى و فقدان وحدت قصد با مباشر قتل، معاونت محسوب نمى شود.

با توجه به حكم مادۀ 43 قانون مجازات اسلامى مصوب سال 1370، جز در مواردى كه در قانون و براى معاونت در ارتكاب جرم به عنوان جرم مستقل مجازات مقرر شده است، در ساير موارد بستگى به نظر دادگاه دارد كه با توجه به شرايط و امكانات خاطى و دفعات و مراتب جرم، مجازات تعزيرى از شلاق، مادون حد، جزاى نقدى، حبس در نظر گرفته است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 262

در حالى كه در تسبيب در جنايت بجز در مواردى كه مرتكب تسبيب عمدتا موجبات قتل يا جراحات اعضاى ديگر را فراهم كند در ساير موارد- يعنى در جرايم شبه عمد و خطاى محض- پرداخت ديه است كه بر حسب مورد ممكن است ديه معين و يا ديه به صورت ارش جزاى مورد حكم قرار خواهد گرفت. «1»

غير مستقيم سبب جرمى شود، عدم قابليت انتساب جرم به مباشر اصلى آن رافع مسئوليت كيفرى او نخواهد شد.

______________________________

(1). وليدى، حقوق جزاى عمومى، ج 3، صص 366- 365.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 263

مى دهند، خريدوفروش و هبه و عاريه اش حلال مى باشد و هر آنچه كه در آن فسادى به چشم مى خورد و از اين رو مورد نهى قرار گرفته و به عبارت بهتر خوردن و آشاميدن يا پوشيدن آن ممنوع شمرده است و يا اينكه نگاهش يا نگهدارى و امساكش ناروا دانسته شده است مثل سينه و دم و گوشت خوك و ربا، و جميع فواحش و گوشت درندگان و شراب و آنچه كه شبيه اينهاست، پس حرام است و ضررزننده بر جسم و فاسدكننده نفس مى باشد.

روايت دوم: در دعائم الاسلام از امام صادق (ع) نقل شده كه بيعهاى حلال هر آن چيزى است كه حلال شمرده شده و قوام مردمان بدان بوده بهره ورى از آن مباح مى باشد، و هر آن چه كه اصلش حرام، و مورد نهى قرار گرفته باشد، خريدوفروشش جايز نيست.

روايت سوم: روايت نبوى مشهورى است كه خدا هرگاه چيزى را حرام كرد، بهاى آن را نيز حرام خواهد نمود. «1»

اجماع: فقها بر حرمت خريدوفروش و شرب خمر و تهيۀ مقدمات اسباب آن، اجماع كرده اند. شيخ انصارى مى فرمايد: كسى كه انگور را بفروشد تا از آن شراب

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 10.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 265

درست كنند، يا آن را در اختيار ديگران بگذارد، و يا منزل خود را اجاره دهد تا در آن شراب بسازند و يا انبار خود را اجاره دهد تا شراب را نگهدارى كنند و يا كشتى اجاره دهد تا آن را حمل كنند، نه تنها معاملۀ آن فاسد است، بلكه حرمت آن نيز به اجماع فقها باطل و حرام مى باشد. «1»

بيع انگور جهت تهيۀ شراب- به اين دليل كه كمك به گناه است و به استناد آيۀ (وَ لٰا تَعٰاوَنُوا ...) و احاديث معتبر فقهى- حرام و معاملۀ آن باطل است. به نظر عده اى از فقها معامله در صورتى باطل است كه استفادۀ نامشروع به صورت شرط يا مبناى عقد مورد لحاظ طرفين معامله قرار گيرد و در صورتى كه صرفا به عنوان داعى و هدف دانسته يا بيان شود، معامله صحيح و فقط مكروه خواهد بود. «2»

به طورى كه ملاحظه مى شود، در فقه اماميه جهت عقد مورد توجه قرار گرفته و علت عقد يا علت تعهد، در معنى مستقيم آن، مورد بحث واقع نشده است.

طرف معامله، در صورتى كه بدان تصريح شود، سبب بطلان معامله اعلام كرده است.

و جهت عقد، امرى خارج از آن است.

بنا بر اين موضوع نامشروع را نبايد با جهت نامشروع اشتباه كرد.

است.

دو باشد، عيبى و گناهى در ساختن و آموختنش نيست؛ نظير نويسندگى كه به وجهى از وجوه فساد مانند تقويت و كمك كارگزاران حكومتهاى ناحق به كار مى رود، و همچنين ساختن كارد و شمشير و نيزه و كمان و جز آنها كه بسا در جهات صلاح و بسا در جهات فساد بكار روند، و كمك براى هر دو باشند كه باكى نيست در آموختن و آموزش و مزد گرفتن بر آن و كردار بدان و در آن براى كسى كه در جهات صلاح باشد از همۀ خلايق و بر همه حرام است كه آن را در جهت فساد و زيان به كار برند و بر استاد و شاگرد اين صنايع گناه و مسئوليتى نيست؛ زيرا، در آن رجحان نسبت به منافع جهات صلاح وجود دارد. و همانا گناه بر كسى است كه آن را در وجوه فساد و حرام مصرف مى كند.

همانا خداوند حرام كرده صنعتى را كه همه اش حرام كارى است، و محض فساد از آن پديد مى آيد، نظير تارسازى و نى، حرام و آنچه كه فساد محض از آن است و در آن است و هيچ صلاحى در آن نيست و از آن بدست نيايد، كه حرام است آموختن و ياد گرفتن و عمل بدان، و مزد ستاندن بر آن و هرگونه زيرورو كردنش از جميع وجوه حركات در آن حرام است. «1»

______________________________

(1). حرانى، تحف العقول، ص 325.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 273

خمر حمل كند، اجاره منعقد نمى شود و چه بسا گفته شده كه اجاره منعقد مى شود ولى حرام است. «1»

اگر كنيزى را اجاره دهد تا براى مستأجر ترانه بخواند، يا كاتبى را اجاره دهد تا كتب ضاله و كفرآميز و منحرف كننده بنويسد، اجاره منعقد نمى شود. «2»

اگر كسى براى حمل چيزهاى حرام، يا ساخت وسايل حرام يا حفظ و نگهدارى آن، يا ويرانى مسجد به منظور ضرر بر اسلام و مسلمين، اجير شود، اين اجاره حرام است. اگر براى چيزى از عمل حرام، يا بعضى از مقدمات حرام اجير شود، حرام است. «3»

اجاره دادن دكان براى نگهدارى يا فروش مسكرات صحيح نيست و اجاره چهارپا يا كشتى براى حمل مسكرات صحيح نيست و اجاره كنيز نوازنده براى غنا خواندن صحيح نيست. «4»

استخدام مسلمانها در مؤسسات كليميها جايز نيست و حقوق يا اجرت آنها حرام است و در مورد شك هم در اين مؤسسات وارد نشوند.

______________________________

(1). محقق حلّى، شرايع الاسلام، ج 1.

(2). شيخ محمد حسن نجفى، همان، ج 27، ص 307.

(3). حرانى، همان، ص 9.

(4). امام خمينى، ترجمۀ تحرير الوسيله، ج 2، ص 487.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 274

از حضرت امام خمينى (س) سؤال شد: «شخصى در يكى از شركتها رانندگى مى كند و گاهى از اوقات بعضى از رؤسا و افراد خارجى را كه مشروب مى خورند يا گناه ديگرى مرتكب مى شوند، مجبور است با ماشين حمل كند؛ تكليف چيست؟

حضرت امام خمينى (س) جواب فرمودند: ادامۀ كار اشكال ندارد، ولى از حمل افراد براى بردن به مراكز فساد و ارتكاب گناه خوددارى كند و اگر خوددارى ميسر نيست، از ادامۀ كار خوددارى كند. «1»

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ

رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

______________________________

(1). پرسش و پاسخ نگارنده با حضرت امام.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 275

«9»

______________________________

(4). بيهقى، سنن كبرى، ج 5، ص 321- 322.

(5). ابو عبد الرحمن احمد بن على بن شعيب نسائى، سنن نسائى، ج 7، ص 255.

(6). ابن ماجه قزوينى، سنن ابن ماجه، ج 2، ص 754.

(7). شيخ طوسى، مبسوط، ج 2، ص 125.

(8). شيخ طوسى، خلاف، ج 3، ص 108.

(9). عماد الدين ابو جعفر محمد بن على بن حمزه، وسيله: ص 255.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 277

از عمل اصحاب بويژه قدما پديد مى آيد، كه اين معنى نيز محل تأمل است. بنا بر اين ادلۀ حجيت خبر واحد در حديث «الخراج بالضمان» ثابت نيست و قهرا روايت اعتبارى ندارد.

(بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 279

است و هيچ گونه ارتباطى با ضمان منافع مستوفات ندارد و عمدۀ دليل ضمان در ما نحن فيه بناى عقلا است.

مضافا اينكه مرحوم ميرزاى نائينى، قدس سرّه، نسبت به مفاد حديث «الخراج بالضمان» مى فرمايد: به مناسبت حكم و موضوع ضمان جعلى اصلى است كه از طرف قانونگذار اسلام امضا شده است و قهرا شامل ضمان مقبوض به عقد فاسد و غصب و ضمان قهرى نمى شود، زيرا منشأ ضمان عين و انگيزۀ او از اين معنى تملك منافع عين است، على هذا منحصرا شامل بيع مى شود لا غير. به جهت اينكه «باء» در «بالضمان» ظهور در سببيت و يا اينكه در مقابله دارد و مقتضاى اين ظهور، سببيت و مقابله از طرفين است، بدين معنى تملك منافع عين انگيزۀ ضمان عين است، و ضمان عين سببيت تملك منافع عين است، و اين معنى در هر علت غائى است «1»، و لهذا منحصرا مشترى ضامن مبيع مى شود در مقابل آن مالك منافع است.

احتمال دوم: الخراج بالضمان يعنى منافع عين تابع ملكيت عين است، هر كس مالك عين است مالك منافع آن هم مى باشد؛ كه جمع كثيرى از فقهاى شيعه اين معنى را اختيار كرده اند. لكن اين معنى تماما خلاف ظهور عرفى است، به جهت اينكه اين معنى از بديهيات است كه ملكيت منافع تابع عين است.

احتمال سوم: سيدنا الاستاذ، حضرت امام (س) مى فرمايد: مقصود از خراج يعنى مالياتى كه حكومت اسلامى از شهروندان مى گيرد، در مقابل تعهدى است كه نسبت به ملت دارد در ادارۀ مملكت و ايجاد امنيت در جامعه و تشكيل ارتش و تهيۀ مراكز

______________________________

(1). علة بماهيته و معلول

به انّيته.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 280

آموزش و پژوهش و ساختن بيمارستانها و مراكز بهداشتى و تنظيم شهرداريها و غير ذلك. به تعبير ديگر دولتها در جوامع مترقى عقلائى در مقابل دريافت ماليات متعهد هستند همۀ خدمات شهرى، فرهنگى و رفاهى را تأمين كنند؛ اما منابع ملى مثل: نفت، گاز، معادن و غير ذلك صرف كارهاى اساسى و زيربنائى مى شود. «1»

مؤيد احتمال سيدنا الاستاذ (س) اين است كه برداشت ما از فرمايشات پيامبر اكرم (ص) در راستاى فقه حكومتى است. با توجه به اينكه دين اسلام نظام حكومتى دارد و حكومت جزء احكام اوليه است، قهرا احكام و قوانين با توجه به نظام حكومتى تشريع مى شود و معنى ندارد دينى كه خود نظام حكومتى دارد، احكام و قوانين آن غير مرتبط با حكومت باشد و به شكل فردى تشريع شده باشد. بويژه در چند مورد اين حديث با واژۀ و «قضى» رسول اللّه (ص): الخراج بالضمان «2» آمده است و به عقيدۀ سيدنا الاستاذ (س) با توجه به روايات وارده از پيامبر اسلام (ص) و امير المؤمنين (ع)، كه با لفظ «قضى» وارد شده است، همگى ناظر به حكم حكومتى و سلطنتى اين دو بزرگوار است نه بيان حكم شرعى الهى. مؤيد اين معنى عدم ورود اين لفظ از ساير ائمۀ أطهار عليهم السلام است كه زعامت و حكومتى نداشتند.

احتمال چهارم: صاحب هداية الطالب، قدس سرّه، مى فرمايد: خراج به معناى خسارت است و در ما نحن فيه مراد خسارت منفعت عبد است. أساسا خسارت سبب ضمان است و چون در منافع مستوفات ضمان ثابت نيست، به جهت اينكه در مورد

______________________________

(1). امام

خمينى، كتاب البيع، ج 1، ص 468 و 469.

(2). بيهقى، سنن كبرى، ج 5، ص 321 و 322.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 281

روايت عروة بن زبير «عبد» ملك مشترى است، بنا بر اين غرامت ثابت نيست و لهذا پيامبر اكرم (ص) مى فرمايد: إن عمله للمشترى: لأن الخراج بالضمان.

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 283

مى كند. يعنى هر مركّبى كه داراى اجزاء و شرايط و فاقدا للموانع باشد، لسان قاعده اين است كه مى گويد آن مركّب تام الاجزاء و الشرائط و فاقدا للموانع را آورده است و در واقع صحت آن را درست مى كند و در قاعدۀ تجاوز عبارت از وجود شى ء است كه در هنگام گذشتن از محل آن جزء داخل در محل ديگرى مى شود، و بعد شك كنيم آيا جزء قبلى در محل خودش آورده شده يا خير؛ مى گويد، آورده است. انسان مكلف وقتى در مقام امتثال امر قانونگذار و تحصيل غرض باشد و از طرفى به آن مركب شناخت و نسبت به اجزاء و شرايط آن آگاهى داشته باشد، آن عمل را به طور صحيح به جا مى آورد و اگر در پايان عمل شك كند كه آيا همۀ آن مركب را آورده يا خير، بناى عقلا در اين زمينه بدين گونه است كه همه را آورده است. زيرا طبيعت انسان در هنگام بجا آوردن عملى به صورتى است كه آن را با تمام اجزاء و شرايط مى آورد و لذا عقلا در هنگام نسيان و شك، اصول عدميه را جارى مى كنند و مى گويند طبيعت اوليۀ انسان توجه و التفات داشتن به آن عمل و عدم خطا و نسيان خواهد بود و اين از اصول مسلم عقلائى بوده كه در هنگام شك، اصالت عدم خطا و نسيان جارى مى شود؛ چون عقلا اين حالت را بر خلاف حالت اوليۀ انسان مى دانند و اشتباه و نسيان عارض بر انسان مى گردد و جزء طبيعت اوليۀ او نيست. پس وقتى شارع مقدس ما را مكلف كند و ما نيز در مقام امتثال باشيم،

طبيعت اوليه اين خواهد بود كه مركب را تام الاجزاء و الشرائط و فاقدا للموانع بجا مى آوريم و در هنگام اتيان مركب، هر جزئى را در محل خود مى آوريم؛ لذا در هنگام شك بناى عقلا اين است كه درست آورده ايم و در پايان مركب گفته مى شود كه صحيح آورده ايم و بناى عقلا بر صحت عمل مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 285

بنا بر اين قاعدۀ فراغ و تجاوز جنبۀ كاشفيت دارند، البته كاشفيت آن به صورت ناقصه خواهد بود و با اين ادله و رواياتى كه مى فرمايد:

[ «شكّك ليس بشى ء» يا «يمضى فى صلاته»] «1» و يا «إنما الشك فى شى ء لم تجزه» «2» اينها سمت تتميم را دارند و اين كاشفيت ناقصه در حكم كاشفيت تامه لحاظ مى شود و بر اساس همان كشف تام عمل مى شود. بنا بر اين به صورت وظيفۀ عملى نخواهد بود، بلكه اماره اى است كه هم عقلا قبول دارند و هم شارع مقدس و قانونگذار آن را امضا و تنفيذ كرده است و جنبۀ كاشفيت و طريقيت داشته كه قانونگذار آن را جعل فرموده است. پس به جرأت مى توان گفت كه قاعدۀ فراغ و تجاوز جزء امارات و طرق محسوب مى شوند و جزء اصول عمليه از قبيل اصل تنزيلى كه مشكوك را در حكم متيقن فرض كند، نيستند و صرف وظيفۀ عملى نخواهند بود، بلكه جنبۀ طريقيت و كاشفيت داشته لكن به وسيلۀ جعل شارع خواهد بود و قانونگذار با اين جعل تتميم كشف مى نمايد و آن را در حكم كشف تام به حساب مى آورد.

روايت صحيحۀ زراره از امام صادق (ع) كه دربارۀ شك در اجزاء صلاة مى پرسد و امام

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 286

مى فرمايند: «يا زرارة إذا خرجت من شى ء دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1». كه كلام «اذا خرجت من شى ء ثمّ ...» هم شامل قاعدۀ فراغ و هم تجاوز مى گردد.

دومين روايت صحيحۀ محمد بن مسلم از حضرت باقر (ع) است كه فرمود: «كلّ ما شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو» «2»، و شاهد كلام در هر دو روايت يمضى و فامضه مى باشد.

و يا در روايت ابن ابى يعفور از امام صادق (ع) كه فرمود: «اذا شكّكت فى شى ء من الوضوء و دخلت فى غيره فليس شكك بشى ء، انما الشك اذا كنت فى شى ء لم تجزه» «3»، و عبارت «لم تجزه» خواه مركب يا جزء باشد، هم مى توان به اجزاء وضو مربوط دانست و هم به كل وضو.

در همين باب بازهم محمد بن مسلم از امام صادق (ع) روايت مى كند كه فرمود:

«كلّما مضى من صلاتك و طهورك فذكّرته تذكّرا فامضه و لا اعادة عليك فيه» «4»؛ و بيان كلى «مضى من صلاتك و طهورك» به جميع و يا بعضى از اجزاء مركب و ذكرته يا قبل از فراغ

مطرح مى شود و يا در اثنا آن مركب مى باشد. پس اگر

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ص 344، ح 1426، باب احكام السهو، ح 14؛ حر عاملى، همان، ح 3.

(3). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 33، ابواب الوضوء، باب 42، ح 6.

(4). شيخ طوسى، همان، ص 103؛ حر عاملى، همان، ص 331، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 287

يادآورى بعد از فراغ از نماز باشد، در اين صورت شامل قاعدۀ فراغ و اگر در حين نماز باشد، قاعدۀ تجاوز را در بر مى گيرد.

روايت بعدى از بكير بن اعين از امام صادق (ع) است كه فرمود: «هو حين يتوضأ اذكر منه حين يشكّ» «1» در اينجا امام (ع) علت آن را بيان مى كند كه از اين عبارت مى توان استفادۀ اماريت نمود (شرح و توضيح بيشتر اين روايات در بخش اثبات ادله و روايات خواهد آمد). بنا بر اين روايات در اين مقام هستند كه مكلف عملش را درست بجا آورده و نبايد به شك خود اعتنا كند و عبارت «يمضى» در بيان اين مطلب است كه بايد بگذرد و به شك خود اعتنا نكند و صلاة را ادامه دهد و اگر پايان نماز باشد و در صحت نماز شك بوجود آيد، بيانگر قاعدۀ فراغ بوده و اما اگر شك در اثناى نماز باشد، مقام

قاعدۀ تجاوز خواهد بود و عبارت «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «2» بيان لسان قاعدۀ تجاوز بوده و «ليس بشى ء» مى گويد اعتنا نكن و به عبارت ديگر در بيان وجود الشى ء مى باشد كه مى گويد: بگو آورده اى؛ بنا بر اين از ادله و روايات در اين زمينه استظهار كرديم كه روايات وارده دلالت دارند كه اين دو قاعده اماره هستند و جزء اصول عمليه نيستند.

در نتيجه ملزومات و لوازمات عقليه و عاديۀ آنها نيز حجت مى باشد.

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 265؛ باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 114؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 331، باب 42، ح 7.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل للواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 288

بناى عقلا: يكى ديگر از ادله براى اثبات قاعدۀ فراغ و تجاوز، بناى عقلا مى باشد.

بناى عقلا در جايى كه قانونگذار مركبى را بر مكلفين واجب كند و مكلف هم بخواهد در مقام اطاعت و امتثال برآيد، به گونه اى كه از امر قانونگذار منبعث شده و با التفات به اينكه اين مركب داراى اجزاء و شرايط بوده، در نتيجه آن مركب را با التفات و توجه بجا مى آورد و لذا اگر شك كند در اين صورت نسبت به اجزاء و شرايط قبلى بناى آوردن آن خواهد بود و اگر بعد از فراغ از عمل باشد، لسان بناى عقلا مبنى بر آوردن آن عمل به صورت تام الاجزاء و

الشرائط و فاقدا للموانع خواهد بود. زيرا طبيعت اوليۀ مكلف در اين حالات كه موجب شوق مؤكد و حملۀ نفس شده، مركب را با همۀ اجزاء و شرايط بجاى مى آورد؛ در هنگام شك كه طبيعت ثانويۀ او خواهد بود، اصالت عدم نسيان جارى مى گردد و اصالت عدم نسيان و عدم اشتباه و عدم خطا جزء اصول عقلايى مى باشد و عقلا اين اصول را در محيط خود جارى مى كنند. اما مدرك اين اصول عقليه مبناى شرعى ندارد بلكه مدرك آن عقلائى مى باشد؛ و عمدۀ مدرك اين قاعده نيز بناى عقلا مى باشد. بنا بر اين سيرۀ عقلا در اتيان مركب اين است كه مكلف آن را كامل مى آورد و نسيان و خطا يك حالت ثانوى خواهد بود كه در موارد استثنائى عارض مى شود و اما در حالات عادى و طبيعى انسان، توجه و التفاوت وى نسبت به انجام تكليف مى باشد و بناى آن، اتيان و امتثال عمل مى باشد كه در مقام انجام امر تكليفى خود مى باشد و با اين هدف وارد عمل مى شود و در عين حال به آن توجه كامل دارد.

نتيجه اى كه از بناى عقلا گرفته مى شود، در جايى كه مركبات تشريع شده از طرف قانونگذار وضع شده باشد و مكلف در هنگام عمل نسبت به اجزاء گذشته

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 289

شك كند، بناى آوردن آن عمل مى باشد مگر اينكه يقين حاصل شود به عدم اتيان آن و در غير اين صورت طبيعت اوليه، اتيان و انجام عمل خواهد بود.

و اما اگر مكلف بعد از فراغ از عمل شك كند به اينكه آيا عمل انجام شده صحيح و تام الاجزاء و

الشرائط و فاقدا للموانع بوده يا اينكه فاقد بعضى از آنها بوده، بناى عقلا اين است كه صحيح اتيان شده و تام الاجزاء و الشرائط و فاقدا للموانع موجود شده است.

در نتيجه به ضميمۀ بناى عقلا و رويۀ آنها و همچنين استظهار از روايات، كه موجب ارشاد به حكم عقلا مى گردد، ديگر امر تعبدى نخواهد بود. لذا قاعدۀ فراغ و تجاوز جزء امارات محسوب مى گردند و با پذيرش اين مطلب كه اين قواعد جزء اصول نبوده، موجب خواهد شد كه آثار و ثمرات مهمى براى فقه بوجود آورد.

- آيا قاعدۀ فراغ و تجاوز از نظر مفهوم و مصداق با يكديگر تفاوت دارند يا در حكم قاعدۀ واحدى هستند؟

در اينجا اين مسأله مطرح مى شود كه اگر بگوييم واحد هستند، آيا قانونگذار مى تواند با يك كبرى كلى هم قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز را جعل كند و يا امكان عقلى دارد يا مبتنى بر استفادۀ لفظ در اكثر از معناى واحد خواهد بود؟ در اينجا گفته شده غير معقول است كه با جعل واحد هر دو قاعدۀ فراغ و تجاوز را بوجود آورد. زيرا هم از نظر مفهوم و هم از نظر مصداق در خارج دو چيز هستند. اما اگر بتوان بين هر دو جامعى درست كرد كه هم شامل قاعدۀ فراغ و هم شامل قاعدۀ تجاوز گردد، اشكالى نخواهد داشت؛ زيرا جامع بر افراد خودش سرايت مى كند و شامل هر دو مى گردد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 290

اما اشكالى كه وارد شده اين است كه نمى تواند با جعل واحد هم متضمن قاعدۀ فراغ و هم متضمن قاعدۀ تجاوز گردد.

بيان ذلك: قاعدۀ فراغ ناظر

به صحت موجود مى باشد. يعنى اين مركب و عمل كه فرد در خارج موجود كرده و در صحت و فساد آن شك نموده، در اينجا قاعدۀ فراغ صحت اين عمل موجود را درست مى كند و اما قاعدۀ تجاوز به اعتبار جزء مشكوك بوده و از محل آن نيز تجاوز شده و مكلف هم نمى داند كه آيا آن را آورده است يا خير، قاعدۀ تجاوز مى گويد آن شى ء مشكوك، موجود است. پس لسان يكى وجود الشى ء است و لسان ديگرى صحت الموجود است.

قدر مسلّم وجود الشى ء مفاد كان تامه است و صحت موجود مفاد كان ناقصه خواهد بود و از طرفى مى دانيم كه مفاد كان ناقصه با مفاد كان تامه دو چيز مباين بوده و غير معقول است كه با جعل واحد هم مفاد كان ناقصه و هم مفاد كان تامه جعل شود.

توضيح مطلب: ابتدا بايد يك ضابطۀ كلى را مطرح نماييم. در مفاد كان تامه، محمول هميشه به صورت وجود مطلق خواهد بود و لو اينكه در موضوع آن چندين قيد آورده شود.

مثلا وقتى گفته مى شود: «العالم الفقيه الهاشمى العادل موجود»، اين قيود هاشمى و فقيه و عادل، قيود موضوع مى باشند و اما محمول آن موجود مى باشد كه بطور مطلق گرفته شده است.

اما اگر قيود در محمول آورده شود، يعنى وجود مقيد گرفته شود و بگوييم: «هذا الموجود صحيح» و صحت موجود را در نظر بگيريم به اينكه وجود مقيد به صحت،

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 291

گفته شده است. بنا بر اين مفاد قاعدۀ فراغ، مفاد كان ناقصه بوده و مفاد قاعدۀ تجاوز، مفاد كان تامه مى باشد.

به عبارت ديگر مفاد قاعدۀ تجاوز

وجود مطلق بوده و مفاد قاعدۀ فراغ وجود مقيد مى باشد و معقول است كه قانونگذار با جعل واحد و يك كبرى كلى واحد، جامعى را جعل كند كه آن جامع هم در مفاد كان ناقصه و هم در مفاد كان تامه سارى باشد.

بله اگر قيودات همگى براى موضوع باشد و محمول نيز يكى باشد، در اين صورت جعل واحد اشكالى نخواهد داشت و با تشكيل يك جامع هم در قاعدۀ فراغ و هم در قاعدۀ تجاوز سرايت داده مى شود. اما اشكال در اينجاست كه قاعدۀ فراغ در محمول داراى قيد بوده و داراى وجودى مقيد مى باشد و اما قاعدۀ تجاوز داراى وجود مطلق بوده و قابل تصور نيست كه جامعى را بوجود آوريم.

اگر در اينجا قائل شويم به استعمال لفظ در اكثر از معنا، درست نخواهد بود و در هر صورت ارتباطى با مسئلۀ استعمال ندارد. بلكه بحث اساسا در اين است كه آيا قانونگذار چنين توانى دارد كه با جعل واحد، جامعى را فرض كند كه آن جامع هم بنحو كان تامه و هم بنحو مفاد كان ناقصه جارى شود؟ اين معنى غير معقول است كه جامعى را تصور كنيم كه هم داخل در محمول وجود مقيد، و هم داخل در محمول وجود مطلق شود.

در باب مفاد كان تامه بحث از قضيۀ ثنائيه است؛ زيرا محمولش عين موضوع و داراى وجود مطلق بوده و اما در باب مفاد كان ناقصه، بحث قضيۀ ثلاثيه مى باشد.

زيرا محمول آن داراى وجود مقيد مى باشد و لذا قابل تصور نيست جامعى فرض شود كه هم در قضيۀ ثنائيه و هم در قضيۀ ثلاثيه سارى باشد. زيرا اين دو قضيه

با يكديگر متباين هستند و با يكديگر قابل جمع نيستند.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 292

- فرمايش شيخ انصارى در اين زمينه: شيخ انصارى (ره) مى فرمايد با جعل واحد مى توان هم قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز را جعل كنيم. چرا؟ ايشان عقيده دارند كه مى توان قاعدۀ فراغ را ارجاع دهيم به قاعدۀ تجاوز، به عبارت ديگر بازگشت قاعدۀ فراغ به قاعدۀ تجاوز مى باشد.

توضيح مطلب: گفتيم مفاد قاعدۀ فراغ در صحت موجود است و مفاد قاعدۀ تجاوز در صحت وجود مشكوك است. حالا اگر شك بعد از نماز باشد، نتيجه اش اين است كه نمى دانيم صلاة با اجزاء و شرايط بجا آورده شده يا خير؟ در صورتى كه صحت را قيد موضوع بگيريم و گفته شود «الصلاة الصحيحة وجدت» كه اين وجدت به صورت مطلق خواهد بود نه مقيد، اما در موضوع آن بايد تقييد بزنيم تا به صورت مفاد كان تامه درآيد.

بنا بر اين طبق نظر شيخ انصارى جامع «وجود الشى ء مشكوك» مى باشد تا هم با قاعدۀ تجاوز كه «الجزء المشكوك الموجود» و هم با قاعدۀ فراغ كه «الصلاة الصحيح المشكوكه وجدت» سازگار خواهد بود؛ پس وجد (وجود الشى ء) هم محمول قرار گرفته مى شود براى قاعدۀ فراغ و هم محمول براى قاعدۀ تجاوز و با تشكيل جامع واحد، هم در قاعدۀ فراغ و هم در قاعدۀ تجاوز سارى مى شود.

تحقيق مطلب: آيا مى توان با جعل واحد و با ايجاد جامع واحد آن را در هر دو قاعده جارى ساخت؟ اين بحث در دو مقام ثبوت و اثبات مطرح مى شود.

در مقام ثبوت: بحث اين خواهد بود كه آيا محققا امكان دارد قانونگذار جامع واحدى را

جعل كند به طورى كه آن جامع واحد، مجعول را در هر دو قاعدۀ فراغ و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 293

قاعدۀ تجاوز سارى كند؟ شيخ انصارى مى فرمايد در مقام ثبوت براى قانونگذار امكان دارد شى ء واحدى را بعنوان جامع بين قاعدۀ فراغ و تجاوز جعل كند.

در مقام اثبات: عمدۀ بحث در مقام اثبات در روايات و ادله مطرح مى شود كه آيا ما رواياتى داريم كه هم ناظر به قاعدۀ فراغ و هم ناظر به قاعدۀ تجاوز باشد؟ قبل از پرداختن به اين بخش ابتدا اشكال ديگرى را مطرح مى كنيم.

اشكال مرحوم ميرزاى نائينى (ره): ايشان معتقد است كه غير معقول است با جعل واحد، جامع واحدى فرض شود كه در هر دو قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى باشد. زيرا در قاعدۀ فراغ، نتيجه بايد اين باشد كه گفته شود اين موجود صحيح است و شما بايد صحت موجود را درست كنيد. زيرا وقتى مصلّى بعد از فراغ از نماز شك مى كند كه اين صلاة موجود شده صحيح است يا خير، در حقيقت شما با اين بيان مى خواهيد صحت را قيد موضوع بگيريد و محمول را وجود مطلق بگيريد، در نتيجه لازمۀ عقلى وجود الصحيح اين است كه «هذا صحة الموجود» است و اين مؤدّاى قاعدۀ فراغ نيست، بلكه اثر براى صحة الموجود است و شما صحيح را قيد موضوع گرفته ايد، به اينكه «الصلاة الصحيحة موجودة» و از آن طرف مى خواهيد صحة الموجود را ثابت كنيد و اين مثبت خواهد بود و مى دانيم كه مثبتات اصول حجت نيستند.

جواب: جواب اول طبق مبناى خود كه معتقديم قاعدۀ فراغ و تجاوز اماره هستند و لازمۀ

عقلى «الصلاة الصحيحة موجودة ...» اين است كه صحة الموجود است و در امارات، مثبتات آن حجت خواهد بود و مستلزم اشكالى هم نخواهد بود. اما اگر قاعدۀ فراغ و تجاوز را اصل عملى بگيريم، در آن صورت شبهۀ عدم حجيّت مثبتات

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 294

اصول مطرح مى گردد. اما براى ما كه اعتقاد به اماره بودن اين دو قاعده داريم، جاى اشكالى باقى نخواهد ماند.

جواب دوم: شما وقتى مى فرماييد اثر براى صحت موجود است نه براى «الصلاة الصحيحة موجودة»، در حالى كه مصلّى شك مى كند آيا امر به صلاة ديگرى دارد يا خير؟ و نمى داند آيا امر صلاتى ساقط شده يا خير، و اگر ما بخواهيم اصل مطلب را دريابيم، خواهيم ديد كه مصلّى مى خواهد بفهمد امر صلاتى ظهر ساقط شده يا خير و بايد بار ديگر آن را بخواند. در اينجا قاعدۀ فراغ طبق اين نظر مى گويد: «الصلاة الصحيحة الظهر موجودة» خوب اگر صلاة صحيحۀ ظهر موجود باشد، مگر در باب اجزاء مسأله غير از اين خواهد بود؟ زيرا در مبحث اجزاء امر به امتثال آنچه كه قانونگذار گفته، ساقط مى شود و عمل در خارج مطابق مأمور به باشد. هرگاه مأتى به در خارج مطابق مأمور به باشد، موجب امتثال به اجزاء و سقوط امر خواهد شد.

بنا بر اين وقتى اين معنا با قاعدۀ فراغ اثبات شود كه «الصلاة الظهر الصحيحة موجودة»، در اين صورت ديگر لازم نيست گفته شود اثر براى صحت موجود است تا موجب مثبت بودن شود. زيرا با معناى «الصلاة الظهر الصحيحة موجودة»، ثابت مى كنيم امر صلاتى ساقط مى گردد و نيازى به بيشتر از اين

معنا نخواهد بود.

نتيجه اينكه: اولا قاعدۀ فراغ را اماره مى دانيم، نه اصل و ثانيا اصل اين استدلال درست نيست. يعنى حتى اگر ما جدلا قاعدۀ فراغ و تجاوز را اصل عملى بدانيم، بازهم عرض مى كنيم كه اينجا اصل مثبت نخواهد بود؛ چرا؟ زيرا اثر براى «الصلاة الظهر الصحيحة موجودة» و اين معنا را مى توان با قاعدۀ فراغ ثابت كرد و در اين صورت هم امر صلاتى ساقط مى شود و هم موجب تحصيل غرض مى گردد و اين

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 295

همان موضوع امتثال و اجزاء مى باشد. اشكال دوم مرحوم ميرزاى نائينى (ره) به شيخ انصارى (ره): لسان قاعدۀ تجاوز، تجاوز از محمل مى باشد. در قاعدۀ فراغ، تجاوز از نفس ذات مى باشد و يكى از اطلاقات آن، «انّما الشكّ فى شى ء لم تجزه» «1» يا «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكك ليس بشى ء» «2». اين روايات دربارۀ تجاوز از قاعده تجاوز در محل مى باشد. يعنى هرگاه از محل شك تجاوز كرديد، مثلا مصلى در سجده است و نمى داند آيا ركوع را آورده يا خير، و محل شك در ركوع مى باشد و حالا از محل شك تجاوز شده است. در روايات وقتى مى فرمايد «يمضى»، يعنى بگذرد و اعتنا نكند، براى تجاوز از محل مى باشد. در قاعدۀ فراغ، تجاوز از نفس ذات صلاة است و ايشان مى فرمايد كه نمى توان با يك كبرى كلى جامعى درست كرد كه هم شامل محل و هم شامل نفس و ذات در قاعدۀ فراغ گردد.

جواب: ما وجود الشى ء را جامع قرار داديم و شى ء از اوسع مفاهيم مى باشد كه حتى شامل واجب الوجود مى شود. «النفس شى ء»

و «المحل شى ء»، التجاوز عن المحل عن الشى ء است و تجاوز از ذات نيز، تجاوز از شى ء خواهد بود. پس در اينجا التجاوز عن الشى ء و وجود الشى ء معناى جامع ما مى باشد و اين معنا هم شامل قاعدۀ فراغ و هم تجاوز مى گردد. زيرا التجاوز عن الشى ء شامل التجاوز عن المحل

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 296

المشكوك مى شود. التجاوز عن الشى ء شامل التجاوز عن نفس الشى ء كه مورد قاعدۀ فراغ است و بازگشت آن به يك ملاك و دليل واحد مى باشد.

اشكال سوم مرحوم ميرزاى نائينى به شيخنا الاعظم: اشكالى ديگرى كه مانع از تشكيل جامع مى شود. بيان مطلب: در قاعدۀ تجاوز متعلق شك، جزء مركب است و اما در قاعدۀ فراغ، متعلق شك كل مركب مى باشد و غير معقول است كه در آن واحد بتوان هم لحاظ جزء و هم لحاظ كل صورت گيرد، چرا؟ زيرا در مرتبۀ لحاظ «الجزء جزء» نمى توان كل را لحاظ كرد و خود كل مجموعۀ آن اجزاء بوده و با جمع شدن اجزاء، موجب تشكيل كل را فراهم مى آورد. پس كل اجزاء معلول به صورت مجتمعا بوده و جزء، مرحله عليت را تشكيل مى دهد. بنا بر اين شما در همان آنى كه لحاظ «الجزء جزء» مى كنيد در همان آن نمى توانيد لحاظ

كل را هم انجام دهيد و همزمان با لحاظ كل نمى توان لحاظ جزء بما انه جزء باشد، داشته باشيد، چرا؟ زيرا جزء در آن هنگام در كل مندك شده و حالت اندكاكى يافته و اجزاء داخل در عنوان كل شده اند. لذا هرگز نمى توان هر دو لحاظ را در يك زمان و با هم داشته باشيد و لحاظ جامع در عرض يكديگر بوده كه هم شامل كل و هم شامل جزء مى شود و اين غير معقول مى باشد. براى اينكه در هنگام لحاظ كردن جزء، كل وجود ندارد و در مرحلۀ كل بودن نيز وجود اجزاء در كل مندك بود، و هيچ گاه نمى توان هر دو لحاظ را به صورت استقلالى و جداگانه داشته باشيد. بنا بر اين تصوير جامع در كار نخواهد بود.

جواب: مطلبى كه ايشان مى فرمايند، يعنى اگر جزء به عنوان انّه جزء و كل به عنوان انّه كل باشد، در اين صورت فرمايش ايشان درست خواهد بود. اما ما نيازمند عنوان نيستيم. بلكه لحاظ جزء و كل بما انّه شى ء مطرح بوده و اينها در عرض

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 297

يكديگر قرار مى گيرند و در همان وقتى كه كل شى ء است، جزء نيز شى ء خواهد بود و ديگر بين آنها تقدم و تأخر زمانى واقع نمى شود. زيرا هيچ كدام از آنها در عالم شيئيت با يكديگر تفاوتى ندارند و هر دو در مرتبۀ واحده و زمان واحده قرار گرفته اند و علاوه بر آن تقدم و تأخر رتبى نيز برقرار نخواهد شد.

بنا بر اين وقتى بخواهيم جامع را وجود الشى ء بگيريم، در اين صورت احتياجى نيست كه وجود الشى ء، جزء بما انّه جزء

فرض شود و يا كل بما انّه كل در نظر گرفته شود، تا جاى اين صحبتها به ميان آيد و گفته شود اينها هم از حيث زمانى و هم از حيث رتبه با يكديگر رابطۀ طولى داشته و قابليت جمع نخواهند داشت و منجر به غير ممكن بودن تصوير جامع گردد. ما هرگز نمى خواهيم «الجزء بما انّه جزء» و «الكل بما انّه كل» را در نظر بگيريم، بلكه مى خواهيم آن را به عنوان شى ء لحاظ كنيم و در نتيجه تصوير جامع عبارت از «وجود الشى ء» مى باشد كه هم شامل قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز گردد. به عبارت ديگر، در مقابل هذا الجزء المشكوك الوجود الذي تجاوز عن المحل، هو وجد ام لا، جواب داده مى شود: وجد و بعد از اتمام مركب كه آيا صحيح به جا آورده شده يا خير؟ گفته مى شود: المركب الصحيح وجد و اين مطلب، موضوع براى سقوط امر و حصول غرض مى گردد و اجزا در اينجا نيز اجزاى عقلى خواهد بود. زيرا عقل حكم به اجزاء مى نمايد كه همان مأتى به مطابق مأمور به خواهد شد.

بحث در مقام اثبات: در مقام اثبات صحبت از ادلّه و روايات خواهد بود كه آيا مى توان از طريق روايات آن جامع كلى را بدست آورد كه شامل قاعدۀ فراغ و تجاوز گردد؛ و اين بر خلاف كلام محقق نائينى خواهد بود كه ايشان قائل به عدم جعل واحد بودند.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 298

روايات در اين زمينه در كتاب وسائل الشيعة، جلد 5، ص 336، باب 33، ابواب الخلل الواقعة فى الصلاة، مى باشد كه روايت اول را جناب شيخ طوسى در

كتاب تهذيب نقل مى كند و آن عبارتند از:

1- روايت اول از محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد، عن احمد بن محمد ابى نصر بزنطى، عن حماد بن عيسى، عن حريز عن عبد اللّه عن زراره (روايت صحيحه است)؛ قلت لأبي عبد اللّه (ع) رجل شكّ فى الأذان و قد دخل فى الاقامة، قال (ع): «يمضى»، قلت: رجل شكّ فى الإقامة و قد كبّر، قال (ع): «يمضى» قلت رجل شكّ فى التكبير و قد قراء، قال (ع): «يمضى» و قلت: شكّ فى القراءة و قد ركع، قال (ع): «يمضى». قلت: شكّ فى الركوع و قد سجد، قال (ع): يمضى فى صلاته» ثمّ قال (ع): «يا زرارة إذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1». محل شاهد كلام عبارت «يمضى» مى باشد و كلام «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» كه هم شامل قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز مى گردد.

روايت ديگر در همين باب كه شيخ طوسى در تهذيب نقل مى كند. شيخ از صفوان عن بكير، عن محمد بن مسلم (روايت صحيحه است) عن ابى جعفر (حضرت باقر (ع) قال: «كلّ ما شكّكت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو» «2» يعنى كلّ ما شكّكت فيه ممّا قد مضى سواء كان شى ء الذي شكّكت فيه من الجزء، كه در اين صورت

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ص 344، ح 1426، باب احكام السهو، ح 14؛ حر عاملى، همان،

ح 3.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 299

شامل قاعدۀ تجاوز مى شود و يا در عبارت «هذا الذي شككت فيه هو الكل و المركب» كه بيان قاعدۀ فراغ مى گردد. پس طبق صحيحۀ محمد بن مسلم، اين كبرى كلى كه به صورت «كلّما شكّكت فيه مما قد مضى فامضه كما هو» «1»، شامل هر دو قاعده بوده و به يك لسان واحد صادر شده است.

سومين روايت در جلد اول وسائل، ص 330، روايت دوم كه شيخ طوسى در كتاب تهذيب نقل مى كند، از مفيد عن احمد بن محمد عن أبيه، عن سعد بن عبد اللّه، عن احمد بن محمد بن عيسى، عن احمد بن محمد بن ابى نصر، عن عبد الكريم عن عمرو، عن عبد اللّه بن ابى يعفور، عن ابى عبد اللّه (ع) (روايت نسبتا خوب است) قال: اذا شكّكت فى شى ء من الوضوء و قد دخلت فى غيره فليس شكك بشى ء، إنّما الشك إذا كنت فى شى ء لم تجزه» «2»، حالا آن شى ء كه لم تجزه خواه مركب يا جزء باشد، يعنى اگر در شى ء از وضو شك كردى و دخلت فى غيره، هم مى توان به اجزاء وضو مربوط دانست و هم به كل وضو بدانيم.

البته اكثر علماى شيعه قاعدۀ تجاوز را در وضو جارى نمى كنند و فقط قاعدۀ فراغ را مطرح مى كنند. اما به نظر مى رسد كه هر دو قاعده در وضو جارى مى شود. گرچه در اينجا ادعاى اجماع شده اما از روايات و از جمله همين روايت مى توان چنين استفاده كرد كه هم قاعدۀ تجاوز و هم قاعدۀ فراغ جارى مى شود.

______________________________

(1). همان.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262،

باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 300

چهارمين روايت در همين باب كه جناب شيخ طوسى در كتاب تهذيب نقل مى كند و آن روايت ششم در همين باب ذكر شده و عبارت است از: اسناد شيخ از سعد بن عبد اللّه، عن موسى بن جعفر، عن ابى جعفر، عن الحسن بن الحسين اللؤلؤيى، عن الحسن بن الحسين بن فضال، عن عبد اللّه بن بكير، عن محمد بن مسلم قال:

سمعت ابا عبد اللّه (ع) يقول كلّما مضى من صلاتك و طهورك فذكرته تذكرا فامضه و لا اعادة عليك فيه «1»، بيان كلى مضى من صلاتك و طهورك فذكرته تذكرا، عبارت كلّما مضى يعنى جميع اجزاء مركب و يا بعضى از اجزاء مركب صلاة و ذكرته يا قبل از فراغ مطرح مى شود و يا در اثناى آن مى تواند باشد. اگر يادآورى بعد از فراغ از نماز باشد در اين صورت شامل قاعدۀ فراغ مى شود و اگر يادآورى در حين نماز باشد موجبات قاعدۀ تجاوز را بوجود مى آورد. پس ذكرته فى الاثناء و ذكرته بعد الفراغ و هم عبارت «كلّما مضى» شامل كل مركب و يا شامل جزء آن مى گردد.

آخرين روايت در اين زمينه كه هفتمين روايت در همين باب خلل در صلاة مى باشد و جناب شيخ طوسى آن را در كتاب تهذيب آورده است: سند روايت از حسين بن سعيد، عن فضاله، عن ابان بن عثمان، عن بكير بن اعين (بكير بن اعين از اصحاب امام صادق و امام باقر عليهما السلام مى باشد و

بعضى به خاطر كلمۀ «قلت له» اعتبار روايت را زير سؤال برده اند، در حالى كه وقتى بكير سؤال مى كند، يا

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ص 103؛ حر عاملى، همان، ص 331، باب 42، من ابواب الوضوء، ح 6.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 301

از حضرت باقر و يا حضرت صادق عليهما السلام مى باشد) قال قلت له: الرجل يشك بعد ما يتوضّأ، قال (ع) «هو حين يتوضّأ اذكر منه حين يشكّ» «1»، در اينجا امام (ع) علت آن را بيان مى كند و از اين عبارت مى توان استفادۀ اماريت كرد و قاعدۀ فراغ و تجاوز را اماره دانست و بعد مى فرمايد «هو حين يتوضأ اذكر منه حين يشكّ» «2»، يعنى وضوگيرنده در هنگام وضو گرفتن توجه بيشترى دارد نسبت به وقتى كه دچار شك مى گردد و در هر صورت در هنگام وضو (حين يتوضأ) گاه منشأ آن جزء است و گاه منشأ آن صحت اين مركب موجود مى باشد، بنا بر اين شكوك بوجود آمده خواه نسبت به اجزاء و خواه نسبت به صحت آن مركب باشد، در تمام اين موارد علت مطرح شده از جانب امام هم شامل قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز خواهد شد.

بنا بر اين از اين روايات و ساير روايت وارده در اين زمينه مى توان استفاده كرد و با پديد آوردن جعل واحد، هم مورد قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز را درست كرد.

در تجاوز از شى ء هم گاه تجاوز از جزء و محل شرعى يك شى ء مى باشد، كه شامل قاعدۀ تجاوز مى گردد و گاه تجاوز از نفس و از خود مركب و كل مى باشد كه در اين صورت شامل قاعدۀ

فراغ مى شود. زيرا تجاوز از شى ء در كل و هم در جزء مى تواند در عرض يكديگر در نظر گرفته شود و «التجاوز عن الشى ء» را مى توان به عنوان جامع در نظر گرفت و عبارات «اذا جاوزت عن هذا الشى ء» و يا «اذا

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ص 101، ح 265، باب صفة الوضوء، و الفرض منه و السنة، ح 114؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 331، ابواب الوضوء، باب 42، ح 7.

(2). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 302

خرجت من هذا الشى ء» و يا «اذا شككت فى شى ء مما قد مضى» بيانگر آن است كه هيچ مزيتى بين قاعدۀ فراغ و تجاوز وجود نداشته و در عرض يكديگر و به لسان واحد شامل هر دو مى گردد، لذا مى توان گفت قانونگذار با لسان و جعل واحد هم قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز را بيان فرموده است و تعابير گوناگون در روايات در مقام اين است كه مكلف عملش را درست بجا آورده است و نبايد به شك خود اعتنا كند و در هر دو قاعده مى توان اين مطلب را بيان كرد.

فرمايش امام راحل (س) در اين زمينه: ايشان معتقدند كه غير معقول است قاعدۀ فراغ از قاعدۀ تجاوز جدا باشد، بلكه بازگشت آن به قاعدۀ تجاوز خواهد بود.

توضيح مطلب: مى فرمايند قاعدۀ فراغ همان قاعدۀ اصالة الصحة در فعل نفس مى باشد. (اصالة الصحة به دو گونه است گاه در فعل نفس و گاه در فعل غير مى باشد. اصالة الصحة در فعل غير همان قاعدۀ معروف است كه در معاملات جارى مى شود و در هر جايى كه شك بر صحت يا فساد عقد و

يا عملى باشد، قاعدۀ اصالة الصحة قائل به صحت آن مى گردد). و جعل صحت در فعل نفس غير معقول است.

زيرا صحت و فساد از احكام وضعيه نيستند كه شارع مقدس آنها را در عالم اعتبار تشريعى جعل كند، بلكه عقل آن مفاهيم را انتزاع مى كند. يعنى زمانى عقل به اين كار مبادرت مى كند كه در خارج عمل انجام شده و يا به اصطلاح مأتى به مطابق مأمور به باشد و عقل در اين هنگام قائل به صحت اين عمل مى شود؛ زيرا عمل انجام شده مطابق با گفته و خواستۀ قانونگذار است و اتيان عمل با تمام اجزاء و شرايط بجا آورده شده است و علاوه بر آن موانع را موجود نكرده است و در اين اثنا عقل صحت عمل را انتزاع مى كند. اما در صورت عكس مطلب، يعنى اگر صورت عمل

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 303

مطابق با درخواست قانونگذار نباشد و مأتى به مطابق با مأمور به نباشد، در اين هنگام عقل فساد را انتزاع خواهد نمود.

به عبارت ديگر وقتى يك مركبى با تمام اجزاء و شرايط و فاقدا للموانع بجا آورده شود، موجب ترتب اثر و صحت عمل خواهد بود و از آن طرف اگر از يك مركب يك جزء يا شرطى از آن آورده نشود، در حكم ليس خواهد بود و موجب فساد و عدم ترتب اثر خواهد شد. پس جعل قاعده اصالة الصحة بر اساس جعل شارع غير معقول بوده و صحت و فساد نيز از احكام وضعيه نيستند كه قانونگذار آنها را در عالم اعتبار تشريع كند، بلكه از امور انتزاعيه اى هستند كه عقل حكم به صحت

و فساد آنها مى كند. بنا بر اين جعل قاعدۀ اصالة الصحة براى قاعدۀ فراغ كه صحت موجود را درست مى كند، غير معقول خواهد بود، به خلاف قاعدۀ تجاوز كه وجود الشى ء بوده و مفاد آن كان تامه است.

اشكال دوم: مصلّى در هر جايى از صلاة باشد، عبارت «يمضى» مى گويد: آورده شده و قابل اعتنا نخواهد بود و بايد صلاة را ادامه دهد و اگر در پايان نماز باشد و در صحت نماز شك بوجود آيد به اينكه جزئى يا شرطى آورده نشده، در اينجا اطلاقات «إنّما الشكّ إذا كنت فى شى ء لم تجزه» «1»، «و يا اذا خرجت من شى ء ثمّ

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 304

دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1» آن را در بر مى گيرد و شامل داخل مركب مى شود. يعنى هنگام شك، اگر داخل در محل باشد و يا از محل آن گذشته باشد كه در اينجا صدق مى كند كه از محل شرعى ركوع تجاوز شده و بر اساس آن اطلاقات به او گفته مى شود: «شكك ليس بشى ء» چرا؟ لانّه خرج من شى ء و دخل فى غيره، از محل شرعى ركوع خارج شده و در محل شرعى بعدى داخل شده كه همان سجده باشد و اين شامل مجموعۀ قاعدۀ تجاوز مى گردد كه اگر بعد از اتمام مركب مورد شك قرار گيرد، مشمول اطلاقات مى شود و اگر هم در اثناى عمل شك پديد آيد، بازهم اطلاقات را در برخواهد گرفت. بنا

بر اين صحت موجود، مسبب از آوردن آن شى ء مشكوك است و با آمدن قاعدۀ تجاوز كه قائل به صحت موجود مى شود و مى گويد اعتنا نكن و مى گويد آن جزء آورده شده پس با آمدن سبب، ديگر جائى براى مسبب نخواهد ماند. زيرا با آمدن دليل جايى براى شك باقى نمى ماند و اين بدان معناست كه در رتبۀ قبل، قاعدۀ تجاوز جارى مى گردد و ديگر نوبت به قاعدۀ فراغ نمى رسد و اگر رتبۀ قاعدۀ تجاوز بر فراغ مقدم شد، در اين صورت غير معقول خواهد بود و چيزى كه از نظر رتبه مقدم باشد، موضوع رتبۀ بعدى را از بين خواهد برد و ديگر نوبت به رتبۀ شك در صحت موجود باقى نمى ماند و فعلى نمى شود. زيرا همواره قبل از اينكه رتبۀ صحت موجود، فعلى شود

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 305

موجب از بين رفتن شك در سبب مى گردد و مى گويد: بگو آورده شده و صحيح است و ديگر نبايد اعتنا كرد. بنا بر اين قبل از جريان قاعدۀ فراغ، قاعدۀ تجاوز جارى مى شود و مانع از اجراى قاعدۀ فراغ مى گردد.

جواب: خدمت استاد بزرگوار عرض مى كنيم كه ما خواستار جعل صحت نيستيم.

بله اگر قرار بود ما خواهان جعل صحت باشيم اين اشكال وارد بود و البته همين اشكال ايشان در قاعدۀ اصالة الصحة مطرح مى شد. زيرا در اصالة الصحة در فعل غير نيز همين گونه است و گفته مى شود جعل صحت غير

معقول است. چون صحت از امور انتزاعيه بوده و از احكام وضعيه نمى باشد و اين مورد اتفاق همه مى باشد.

اما نكتۀ قابل توجه اين است كه ما نمى خواهيم جعل صحت كنيم و اساسا با اين كلمه كارى نداريم. بلكه شك ما در عمل انجام شده است كه آيا به صورت تام الاجزاء و الشرائط اتيان شده يا خير؟ و آيا مسقط امر آورده شده يا خير؟ لسان قانونگذار در اينجا اين است كه بگو تعبدا آورده است و لازمۀ آوردن آن عمل صحيح بودن آن است، نه اينكه بخواهيم صحت را جعل كنيم تا فرمايش سيدنا الاستاذ شامل آن گشته و بگويند صحت امر انتزاعى بوده و غير معقول است قانونگذار آن را جعل كند.

در واقع همان كلامى كه در اصالة الصحة در فعل غير گفته مى شود عينا در قاعدۀ فراغ نيز گفته مى شود و در آنجا هم هيچ كس قائل به جعل صحت نشده است. در اينجا سؤال اين است كه در قاعدۀ اصالة الصحة بناى عقلا چيست؟ جواب داده مى شود: آن عمل انجام شده بر اساس تام الاجزاء و الشرائط بودن است كه موجب افادۀ ظن نوعى مى كند به اينكه اگر كسى بخواهد عملى را انجام دهد، آن را درست

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 306

و تام الاجزاء و الشرائط اتيان مى كند. و لذا گفته مى شود اماره است. در اينجا نيز در فعل نفس همين گونه خواهد بود و هيچ تفاوتى با آنها ندارد. بلكه تفاوت در متعلق آن خواهد بود. يعنى اگر متعلق صحت فعل غير بود، قاعدۀ اصالة الصحة اصطلاحى خواهد بود و اگر متعلق مربوط به فعل نفس باشد

موجب قاعدۀ فراغ مى گردد.

ثانيا ايشان مى فرمايند برگشت قاعدۀ فراغ به قاعدۀ تجاوز است. اگر ما تعيين حدود كرديم و گفتيم قاعدۀ فراغ شامل شك بعد از فراغ از مركب است و در اين صورت عملى كه قانونگذار خواسته، آورده شده و عبارت «اعتنا نكن»، بيان همين معناست و در مورد قاعدۀ تجاوز كه بگوييم در اثناى عمل بوده و جعل از تجاوز از محل شرعى شك پديد آيد كه آيا آورده شده يا خير، قانونگذار مى گويد: آنچه كه آورده شده صحيح است. لذا بايد بگوييم جايگاه اينها دو موطن است. موطن يكى اتيان مركب و موطن دومى بعد از اتيان مركب (تجاوز و فراغ) است. مخصوصا هنگامى كه بخواهيم در قاعدۀ تجاوز، در خروج از محل شرعى و دخول در جزء ديگر صحبت كنيم. يعنى فقط خروج از شى ء مورد نظر نبوده بلكه دخول در غير نيز خواسته شود. اما در قاعدۀ فراغ دخول در غير خواسته نمى شود و تنها بعد از فراغ از عمل مطرح مى شود كه اگر بعد از فراغ شك بوجود آيد، به قاعدۀ فراغ مى گويد:

بگو درست آورده شده است. اما در قاعدۀ تجاوز بايد از محل شرعى تجاوز كند و اين بدون دخول در محل شرعى جزء ديگرى ممكن نخواهد بود.

نظر مرحوم والد (ره) در قاعدۀ فراغ و تجاوز: ايشان معتقدند قاعدۀ فراغ و تجاوز به اعتبار روايات از اصول عمليه محسوب مى شوند و به اعتبار بناى عقلا، اماره و طريق خواهند بود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 307

بيان مطلب: اگر به روايات نگاه كنيم عبارات «يمضى فى صلاة» يا «انما الشكّ إذا كنت فى شى ء لم تجزه» «1»

و يا «اذا خرجت من شى ء ثم دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «2» اينها در مقام وظيفۀ عملى كه در مقام شك بيان مى شود و از حيث بناى عملى بوده كه جزو اصول تنزيلى مى باشد (در اصل تنزيلى مشكوك به منزلۀ متيقن از حيث بناى عملى در نظر گرفته مى شود). اما اگر مدرك را بناى عقلا بگيريم، در اين صورت امارۀ عقلى محسوب مى گردد و به عنوان اماره و طريق به شمار آورده مى شود. زيرا بناى عقلا بر اين است كه در هنگام شك در اجزاء و شرايط، قائل به صحيح بودن عمل انجام شده هستند و شاهد اين مطلب در وضو است كه حضرت مى فرمايد: «هو حين يتوضّأ اذكر منه حين يشكّ» «3» يعنى در هنگام انجام مركب اذكر است و حضرت مى خواهد بفرمايد مكلف در هنگام امتثال امر شارع وقتى آشنايى به اجزاء و شرايط و موانع باشد، آن را صحيح به جا مى آورد و در آن حالت اذكر و با توجه بجا مى آورد و نسيان امر عارضى و ثانوى خواهد بود و اين مضمون عين بيان اماريت بوده و بناى عقلا هم در اين دو قاعده اماريت دارد.

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(3). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 265، باب صفة

الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 114؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 331، ابواب الوضوء، باب 42، ح 7.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 308

جواب: عرض مى كنيم روايات هم در اين زمينه ناظر به بناى عقلا است زيرا روايات در مقام تتميم كشف بوده كه كاشفيت ناقصه را در حكم كاشفيت تامه به حساب آورد و اساسا قاعدۀ فراغ همان اصالة الصحة در فعل نفس است و اصالة الصحة در فعل غير است و بعضى از فقها تعبير مى كنند به اينكه قاعدۀ فراغ، اصل صحت در فعل نفس مى باشد و قاعدۀ تجاوز نيز همين گونه است و لذا هر دو به ملاك واحد خواهند بود و بناى عقلا اين است كه درست انجام شده است. بنا بر اين به نظر مى رسد بين روايات و بناى عقلا تفاوتى وجود نداشته بلكه به هر دو اعتبار، اماره و طريق خواهند بود.

در مركبات شرعيه آيا محل عادى به محل شرعى ملحق مى گردد يا خير؟ در مركباتى كه شارع مقدس براى اجزاء آن محل تعيين كرده باشد و در يك واجب ارتباطى كه همۀ اجزاء آن با يكديگر مرتبط مى باشند، محل شرعى هر كدام از اجزاء تعيين شده است و به حيثى كه اجزاء بايد در محل خودشان آورده شود و امر قانونگذار با پديد آمدن چنين غرضى، حاصل مى شود. پس آن محل تعيين شده وقتى از محل شرعى مورد تعيين قانونگذار خارج شود، گفته مى شود كه از محل تجاوز شده و داخل در محل ديگرى مى شود. مثلا زمانى گفته مى شود از ركوع تجاوز شده كه محل شرعى ركوع پشت سر گذاشته شود و داخل در

محل سجدتين گردد. پس اگر شارع مقدس محلى براى مركبات اعتبارى در واجبات ارتباطى تعيين كند، در آن صورت تجاوز از محل وقتى خواهد بود كه انسان از محلى كه مورد نظر شارع مقدس باشد، تجاوز كند. فقها در اينجا مسئله اى را مطرح مى كنند كه آيا محل عادى به محل شرعى ملحق مى شود يا نه؟ جواب داده مى شود كه محل عادى مورد

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 309

نظر شارع مقدس نيست. مثلا كسى بعد از حدث اصغر مى داند وضو گرفته و شرط صلاة را موجود كرده ولى بعد از نماز شك مى كند آيا نماز را با وضو خوانده يا بدون آن، آيا در اينجا قاعدۀ فراغ جارى مى شود يا خير؟

به عبارت ديگر مكلف شك در صحت موجود مى كند. لازمۀ قاعدۀ فراغ اين است كه گفته شود موجود صحيح است و در نتيجه نماز خوانده شده صحيح خواهد بود. اما براى نماز بعدى بايد وضو گرفته شود. پس قاعدۀ فراغ صحت نماز خوانده شده را درست مى كند، اما نسبت به تحصيل شرط براى نمازهاى ديگر بايد وضو بگيرد. در اينجا آيا مى توان قاعدۀ تجاوز را جارى كرد و گفته شود از محل عادى تجاوز شده است؟ مثلا كسى كه بعد از حدث اصغر عادتا وضو مى گيرد و مفروض اين است كه بعد از آن نماز خوانده، حالا اگر بخواهيم در محل عادى قاعدۀ تجاوز را جارى كنيم، معنايش اين است كه حكم به گرفتن وضو شده است، به همان نحوى كه در محل شرعى گفته مى شد تجاوز عن المحل الشرعى، از محل عادى نيز تجاوز شده و حكم به وضو مى شود و قهرا

نماز با وضو محسوب مى گردد.

بايد بگوييم محل عادى به محل شرعى ملحق نمى شود. زيرا محل عادى، محلى نيست كه مورد تعيين قانونگذار باشد و لذا اطلاقات قانونگذار شامل آن نمى شود. در اينجا عده اى گمان كرده اند كه بايد دنبال محل باشيم و به همين خاطر مى گويند محل اطلاق دارد و هم شامل محل شرعى و هم محل عادى مى باشد. در حالى كه ما اصلا كلمۀ محل نداريم تا اينكه به اطلاقات آن تمسك شود. آنچه كه در روايات به چشم مى خورد كلمۀ تجاوز و عبارت تجاوز از شى ء داريم و آن هم تجاوز از محل به اعتبار تجاوز از محل شرعى خواهد بود كه قانونگذار تعيين فرموده است. لذا

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 310

محل عادى را در بر نمى گيرد و مسلما مورد تعيين قانونگذار نبوده بلكه عادت افراد چنين است و به همين جهت نمى توان به آن اطلاقات تمسك نمود.

بنا بر اين: حق در مقام اين است كه قاعدۀ تجاوز، چه تجاوز عن الشى ء باشد تا قاعدۀ فراغ را در بر گيرد و چه اينكه تجاوز عن الجزء باشد تا قاعدۀ تجاوز را بيان كند، عبارت از محل شرعى كل و جزء مى باشد.

آيا در قاعدۀ فراغ و تجاوز، دخول در جزء بعدى موضوعيت دارد يا از باب طريق خواهد بود؟

ممكن است كسى ادعاى موضوعيت كند به اينكه بايد از شى ء (جزء يا كل) خارج شود و داخل در شى ء ديگرى شود و اين عبارت تحقق پيدا كند كه «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1»، و اما اگر از شى ء خارج شود ولى در جزء يا كل

ديگرى داخل نشود آيا مشمول اين اطلاق خواهد شد يا خير؟ و آيا «اذا خرجت من شى ء دخلت فى غيره»، عبارت اخرى تجاوز از محل مى باشد؟

همانطورى كه قبلا گفتيم تجاوز از محل همان محل مورد نظر شارع است و خروج از شى ء و دخول در شى ء آخر ارشاد و طريق به اين معناست كه صدق جاوزت عن المحل و جاوزت عن هذا الشى مى كند. زيرا تجاوز «عن هذا الشى ء لا يصدق الّا من الخروج منه و دخول فى غيره» و اگر نه دخول در غيره هيچ موضوعيتى ندارد و ظاهرا همينطور به نظر مى رسد كه خصوصيتى براى غير وجود

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 311

ندارد و به ضميمۀ اطلاقات عبارت از اين است كه از محل شرعى تجاوز شود.

مخصوصا وقتى كه محل، به محل عادى تعميم داده نشود و فقط محل شرعى مورد نظر باشد و در اين صورت مى توان گفت تقريبا ملازمۀ عادى دارد و بين تجاوز از محل شرعى و بين خرج من شى ء و دخل فى غيره، پس دخول در آن محل خصوصيت دارد و بعد از خروج متوقف بر دخول در محل ديگرى باشد و اين همان معناى قاعدۀ تجاوز خواهد بود، يعنى خرجت من هذا الشى ء و يا جاوزت عن هذا الجزء صدق پيدا نمى كند مگر با تجاوز از محل شرعى و تجاوز از محل شرعى هم صدق نمى كند مگر از حدود اين محل خارج شود و

معناى آن دخول در محل ديگر خواهد بود؛ نه اينكه موضوعيت و خصوصيت و ملاك دخول در غير داشته باشد بلكه صرف تحقق اين معناست.

بنا بر اين بين تجاوز از محل و خرج من شى ء و دخل فى غيره، ملازمۀ عادى برقرار است و آنچه كه ماهيت و ركن قاعدۀ تجاوز را تشكيل مى دهد همين معناى خرج من شى ء و دخل فى غيره مى باشد و همچنين در قاعدۀ فراغ، تجاوز عن الشى ء مورد نظر مى باشد، حالا مى خواهد از محل شرعى خود شى ء و يا تجاوز از محل شرعى جزء يا شرط باشد.

آيا در قاعدۀ فراغ و تجاوز، خروج از شى ء و دخول در شى ء آخر شرط است يا اينكه خروج شرط است اما دخول در جزء بعدى شرط نيست؟ در اينجا بزرگان عمدتا سه قول را اختيار كرده اند.

قول اول: بعضى از آنان معتقدند خروج از جزء و دخول در بعدى شرط است البته در مواردى كه در روايات ذكر شده است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 312

قول دوم: اين قول فراتر از قول اول بوده بدين معنى كه به طور مطلق هر جا قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى شود، اختصاص به موارد ذكر شده در روايات ندارد و در مواردى است كه به صورت تبويب شده در اجزاء صلاة مطرح شده است.

قول سوم: اين است كه نه تابع اجزائى كه در روايات آمده و نه تابع اجزائى كه در كتب فقهى و روايات تبويب و بيان شده مى باشند، بلكه تابع اين معنا هستند كه مطلق «اذا خرجت من شى ء ثم دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1» مى باشد و گفته اند در هر جايى

كه اين معنا صدق كند، در نتيجه قاعدۀ تجاوز جارى مى گردد و پايبند اجزائى كه در فقه و يا در روايات بيان شده نيستند، بلكه صدق دخلت فى غيره به صورت مطلق بيان مى شود.

مختار قول: حق در مقام اين است كه قول سوم را اختيار كنيم. زيرا اگر بخواهيم به اطلاق روايت زراره، كه جامعترين روايت بيان شده در اين زمينه است، عمل مى كنيم. زيرا معنى شى ء از اوسع مفاهيم بوده و عبارت «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «2» در هر صورت شامل جزء ركنى يا غير ركنى و يا شرط و شامل تمام اين موارد خواهد شد. و لذا مختار ما انتخاب قول سوم خواهد بود.

گفتار بعدى در اين است كه آيا «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «3»، به صورت قيد و مقيد خواهد بود و اصل در قيود چيست؟ و آيا دخول در غير محقق

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان.

(3). شيخ طوسى، همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 313

قاعدۀ تجاوز خواهد بود؟ بحث در اين است كه آيا به اين معنا تعبد كنيم و صرف خرجت من شى ء نيست بلكه دخلت فى غيره را هم خواستار مى باشد، زيرا وقتى دخلت فى غيره صدق نكند و از اين عبارت قيديت فهميده شود، ديگر نمى توان قاعدۀ تجاوز را جارى كرد.

اصل در قيود احترازى است؛ به اين معنا كه وقتى در وجود قيدى به توضيحى يا احترازى بودن آن

شك كنيم، گفته مى شود اصل در قيود احترازى مى باشد. زيرا آوردن قيد در كلام مبيّن اين معناست كه قانونگذار به اين قيد نظر خاصى داشته و آن را ذكر كرده و مورد عنايت خاص بوده كه در كلام ذكر كرده است. پس اصل در قيود احترازى خواهد بود. اما در باب اطلاق و تقييد كه مطلق بر مقيد حمل مى شود، در بعضى از قيود، قيود غالبى مى باشد و بودن قرينه در كلام، براى عدم احترازى بودن قيد مى گردد. مثلا در قرآن كريم وقتى صحبت از محارم مى شود، مى فرمايد: «وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ» «1» ربيبه دختر زن انسان است و قيد «فِي حُجُورِكُمْ» كنايه از دامن مادر و منظور دخترى كه در كنار مادر باشد و اينچنين ربيبه- كه مرد با مادرش ازدواج مى كند- جزو محارم مى شود و يا اينكه ربيبه اى كه فى حجر است و فى حجركم قيد غالبى مطرح شده و جزو موضوع نيست و مى تواند بدون آن ربيبه هم ازدواج صورت گيرد.

______________________________

(1). نساء: 23.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 314

اما در فرمايش امام (ع) كه فرمود: «إذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «1»، اين «دخلت فى غيره» ظاهرا قيد است و اگر قيد احترازى بگيريم، پس خروج از يك جزء و دخول در جزء ديگرى معتبر خواهد بود. اما واقع مسأله در اين است كه غالبا و اكثرا دخول در جزء بعدى محقق عنوان تجاوز مى باشد. پس دخول در غير، چون غالبا محقق عنوان تجاوز و فراغ است، لذا امام (ع) آن را آورده اند، نه اينكه قيد احترازى و اصطلاحى باشد تا در جريان قاعده گفته شود خروج

از شى ء و دخول در شى ء آخر معتبر است. پس وقتى كه قيد غالبى شد حالا مى خواهد دخول در غير يا عدم دخول در غير باشد، به هر حال از آن جزء تجاوز شده است و يا صدق تجاوز از آن جزء يا شى ء كند، در اين صورت قاعدۀ تجاوز صدق مى كند و حق در مقام هم همين است كه دخول در جزء بعدى خواسته نمى شود، بلكه صدق تجاوز از محل كفايت مى كند و عبارت «إنّما الشكّ فى شى ء لم تجزه» «2» يعنى وقتى به شك ترتيب اثر داده مى شود كه از محل تجاوز شده باشد. اما اگر در آن شى ء ايجاد شك شد پس نبايد به آن اعتنا كرد و عبارات «يمضى» و «لا شى ء عليه» دلالت بر اين معنا دارد كه اعتبار دخول در جزء بعدى فقط شامل موارد خاصى در روايات و يا موارد تبويب شده نخواهد بود، بلكه تابع مفهوم عرفى تجاوز و جاوزت خواهيم بود.

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 315

در هنگام سلام دادن كه به عنوان مخرج بودن از نماز محسوب مى شود، آيا شك در جزء آخر صدق مى كند يا خير؟ جزء اخير صلاة كه شك در سلام باشد، مورد سؤال و اختلاف بسيارى از

فقها مى باشد و اين مسأله داراى اقسام مختلفى مى باشد.

مثلا گاه مصلّى فعل منافى صلاة را آورده و از قبله منحرف شده و گاه قاطع صلاة آورده شده و تكلم در اثناى آن صورت گرفته و گاه سكوت ماحى صورت صلاة آورده شده و يا گاهى عملى آورده مى شود كه منافات با مركب نداشته باشد، در اين موارد بايد ببينيم طبق روايات و صناعت چگونه بايد عمل كرد؟

بيان مطلب: لسان قاعدۀ فراغ و تجاوز، تجاوز از شى ء است. بر طبق جامع بين قاعدۀ فراغ و تجاوز كه با جعل واحد انجام گرفته مى شود، تجاوز عن الشى ء شامل هر دو قاعده مى گردد. در قاعدۀ فراغ و قاعدۀ تجاوز وقتى مجعول، شى ء واحد و آن به صورت جامع باشد، در اين صورت اگر شك در جزء آخر باشد و مصلى مشغول عمل ديگرى (مثل تعقيبات و ...) شود، قاعدۀ تجاوز صدق پيدا مى كند. لذا در جزء آخر صلاة هم مى توان قاعدۀ فراغ و قاعدۀ تجاوز را جارى كرد. اما فقط اشكال امام راحل (ره) مى ماند كه فرموده بودند با اجراى قاعدۀ تجاوز، ديگر جايى براى قاعدۀ فراغ نمى ماند و در اينجا قاعدۀ تجاوز بر قاعدۀ فراغ حكومت پيدا مى كند و نوبت به قاعدۀ فراغ نمى رسد. البته طبق فرمايش ايشان در جزء آخر مركب منحصرا قاعدۀ تجاوز جارى مى شود مگر اينكه گفته شود به صحت موجود كه مؤداى قاعدۀ فراغ است كارى نداريم و فقط مى خواهيم بدانيم مركب موجود آورده شده يا خير؟

در باب مركب بايد گفت همانگونه كه با انتفاء جميع اجزاء آن مركب منتفى مى شود، با انتفاء يك جزء هم مركب منتفى مى شود و با شك در

جزء، در هيئت

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 316

اتصالى يك مركب اطلاقات «إنما الشكّ فى شى ء لم تجزه» «1» و يا «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «2» مى گويد بگو آورده شد و همين معناى قاعدۀ فراغ مى باشد. اما اگر منظور جزء باشد كه آيا اين جزء موجود شده يا خير، قاعدۀ تجاوز مى گويد: بگو وجد.

بنا بر اين امكان دارد با يك بيان و لسان واحدى هم قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز را جارى كنيم. البته اگر قاعدۀ فراغ را نه به صحت موجود بلكه به وجود مركب برگردانيم و در جامع به صورت «وجود الشى ء» ظاهر شود، مى توان هر دو قاعده را به مفاد كان تامه برگشت داد. منتها مفاد كان تامه در قاعدۀ فراغ را وجود نفس و شى ء بگيريم و در قاعدۀ تجاوز وجود الجزء، اما در هر دو محمولشان مطلق خواهد بود. زيرا ضابطه در مفاد كان ناقصه، محمول داراى وجود مقيد و در مفاد كان تامه، محمول داراى وجود مطلق مى باشد و ما در هر دو قاعده محمول را وجود مطلق قرار داده و در قاعدۀ فراغ مى گوييم: المركب وجد و در قاعدۀ تجاوز الجزء وجد مى گيريم.

بنا بر اين وقتى جامع وجود الشى ء قرار گرفته شود، ديگر اشكالى وجود نخواهد داشت و هر دو قاعده جارى مى گردد. البته اين در جايى است كه در صلاة، داخل در عمل ديگرى شده باشيم و عمل بعدى مى خواهد هر چه باشد؛ در هر حال «تجاوز عن المركب» و «تجاوز عن الشى ء» و «عن الجزء المشكوك» صدق مى كند.

______________________________

(1). همان.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459،

باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 317

اما در مركباتى كه موالات شرط نباشد و مصلى داخل جزء ديگرى نشده باشد، ديگر قاعدۀ تجاوز مطرح نمى شود، بلكه جايگاه قاعدۀ محل بوده و طبق قاعده بايد آن عمل آورده شود. زيرا شك در وجود آن عمل مى باشد و مقام قاعدۀ محل بوده و بايد آورده شود و لذا صدق «تجاوز عن الشى ء» نشده است. يعنى طبق صناعت، امر اولى باقى است و فقط محل اجراى قاعدۀ محل بوده و جايى براى قاعدۀ فراغ و تجاوز نخواهد بود.

آيا قاعدۀ فراغ و قاعدۀ تجاوز در شروط هم جارى مى شوند و يا فقط شامل اجزاء مى شوند؟

براى جواب دادن به اين سؤال ابتدا شروط را به سه قسم تقسيم مى كنيم 1- گاه شروط عقلى است، مثل قصد عنوان ظهريّت يا عصريّت و ساير عناوين و يا در قصد نيابت در عبادات 2- گاه شرط شرعى براى خود مأمور به و براى كل مركب مى باشد 3- گاه شرايط شرعى براى اجزاء مركب خواهد بود، از جمله جهر در قرائت صلاة جهريه و يا اخفات در صلاة اخفائيه.

توضيح مطلب: در شرط عقلى اگر شك كنيم كه قصد عنوان ظهريّت و يا ...

شده يا نه، آيا مى توان قاعدۀ تجاوز را در اثناى صلاة جارى كرد يا خير؟ اگر بعد از اتمام صلاة شك كنيم، آيا قصد عنوان شده يا خير و آيا مى توانيم قاعدۀ فراغ را جارى كنيم؟

همانطورى كه قبلا يادآورى شد، قاعدۀ تجاوز در شرايطى جارى مى شود كه محل شرعى براى

اجزاء وجود داشته باشد تا تجاوز صدق كند و در قاعدۀ فراغ نيز كه شى ء را اعم از جزء و كل در نظر گرفتيم، در حقيقت مفاد كان ناقصه را به مفاد

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 318

كان تامه برگشت داديم و در آنجا هم اگر محل شرعى وجود نداشته باشد، گفته مى شود قاعدۀ فراغ جارى نخواهد شد.

در نتيجه معتقد مى شويم كه در شرط عقلى، نه قاعدۀ فراغ و نه قاعدۀ تجاوز جارى مى شوند و الآن بر اين اعتقاديم كه بين آنها هيچ فرقى نمى كند، و در هر صورت در شرط عقلى و يا شرط شرعى، به صلاة بدون قصد عنوان محصل ملاك و غرض نبوده و موجب تحصيل غرض نمى گردد.

وقتى امر صلاتى صادق مى شود كه قصد عنوان شده باشد، مخصوصا در قاعدۀ فراغ و تجاوز، اين مبناى غير تعبدى را اختيار كرديم و آن را به بناى عقلا برگشت داديم و گفتيم بناى عقلا بر اين است كه اگر يك مركبى داراى اجزاء و شرايطى بود و بين اجزاء از حيث وجود، حالت ترتبى داشت، طبيعت اوليۀ مكلف اقتضاء مى كند در هنگام امتثال امر و با آمدن شوق مؤكد و حملۀ نفس، در اثناى مركب شك بوجود آيد كه ممكن است جزئى يا شرطى آورده نشود. در اين موارد بناى عقلا، بر آوردن آن جزء است و لذا موجب حصول ظن نوعى و اماريّت مى گردد و در شرط عقلى و شرعى فرقى وجود ندارد و به ملاك واحد در اثنا و يا بعد از فراغ از نماز، قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى مى گردد. در عناوين قصديه اولين كار، قصد عنوان آن

مركب است. در نتيجه با آوردن بعضى اجزاى ديگر، از حيث ترتب وارد در اجزاء بعدى شده و از جزء قبلى گذشته است. بنا بر اين هيچ اشكالى ندارد كه قاعدۀ فراغ و تجاوز را در شرط عقلى جارى كنيم، مخصوصا در قصد عنوان كه محقق آن مى باشد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 319

مسئله اى كه فقها در اين زمينه مطرح مى كنند، قصد امر و قصد قربت است. در كفايه دو معنا مطرح است؛ يكى اينكه قصد قربت در افعال عبادى به حكم عقل واجب است. جناب آخوند مى فرمايد: درست است كه قصد امر و قصد عنوان جزء انقسامات ثانويۀ طبيعت است و غير معقول است كه به يك عنوان هم گفته شود نماز بياور و هم قصد امر بايد آورده شود؛ زيرا قصد امر پديدۀ خود امر است و لذا نمى توان به امر واحد هم نماز و هم قصد امر آورده شود. ايشان منكر امر دوم هستند و آن را حكم عقل مى دانند و غرض قانونگذار با حكم عقل تحصيل مى شود و قصد قربت و امر را به حكم عقل برمى گرداند. و ما قائل به حكم شرعى آن مى شويم نه حكم عقل، اما به صورت متمم الجعل كه به صورت دو جعل بوده به صورتى كه يكى روى ذات عبادت مى رود و يكى روى جزء خواسته شده با قصد امر آن. اما فقهاى عظام در اينجا قائل به تفصيل شده اند و گفته اند اگر مبناى ما اين باشد كه نيت و قصد قربت به نحو متمم الجعل باشد، در اين صورت قاعدۀ تجاوز و فراغ جارى مى شود. اما اگر بگوييم قصد قربت و قصد

امر به حكم عقل باشد، اينجا نه جاى قاعدۀ تجاوز و نه جاى قاعدۀ فراغ خواهد بود.

ولى از آنجايى كه ما اعتقاد به حكم شرعى آن داشتيم، لذا قاعدۀ فراغ و تجاوز هر دو جارى خواهند شد و اگر هم جدلا كلام جناب آخوند را قبول كنيم و قصد امر و قصد قربت را به حكم عقل بدانيم نه به حكم شرع، در اين صورت هم قاعدۀ فراغ و هم قاعدۀ تجاوز جارى مى گردد. زيرا با پذيرش امر امتثال و با ايجاد شوق مؤكد و حملۀ نفس، وقتى مكلف در مقام اطاعت برآيد، خواه ناخواه مى داند كه غرض مولا صرفا با آوردن ذات عبادت حاصل نمى شود. بلكه آن ذات عبادت بايد با قصد قربت آورده شود و اين معنا در ايجاد شوق مؤكد و با حملۀ نفس پديد

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 320

مى آيد و با توجه به اين معنا، حصول غرض و سقوط امر بدون قصد قربت و قصد امر تحقق پيدا نمى كند و عقل حكم به اين معنا مى كند و در اين صورت قاعدۀ تجاوز و فراغ جارى مى گردد.

بنا بر اين هم قصد عنوان كه به حكم عقل بوده و هم قصد قربت على بعض المبانى به حكم عقل است، و مى توانيم قاعدۀ فراغ و تجاوز را جارى كنيم.

قسم دوم: عبارت از شرط شرعى در مأمور به و كل مركب بود كه در اينجا بايد گفته شود، گاه اين شرط داراى محل شرعى بوده و گاه بدون محل شرعى و براى كل مركب مطرح مى باشد. و گاه اين شرط در حالت اجزاء شرط است اما در آنات سكونات و آنات

متخلله، شرط نيست و فقط در وقت اجزاء شرط مى باشد و گاه اين است كه در آنات سكون و آنات متخلل بين اجزاء در صلاة (مثل طهارت و استقبال قبله و تستّر) مطرح است.

اين شروط از ابتداى صلاة تا آخر آن بايد آورده شوند و عبارت «لا صلاة الّا بطهور» مبيّن همين معنا است. همچنين طبق عبارتى مانند «لا صلاة الا متسترا» و يا «لا صلاة الا مستقبلا» در تمام آنات صلاة، خواه آنات متخلله و خواه در حال اشتغال، افعال صلاة بايد مستقبلا رو به قبله و متطهر بوده تستر داشته باشد. در هر كدام از شروط كه در بين آنها خللى پديد آيد، در آنجا طبق قاعده، مركب فاقد شرط خواهد بود. آيا مى توان در آن موارد قاعدۀ تجاوز را جارى كرد يا خير؟

در مواردى كه شك در استقبال قبله باشد و مصلى در حين نماز باشد، در اين زمينه رواياتى داريم كه اگر بين مشرق و مغرب باشد، مصلى مى تواند به جانب قبلۀ

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 321

عرفى رو كند و ما قبل آن درست خواهد بود و فقط در استدبار قبلۀ نماز اشكال پيدا مى كند. پس در استقبال قبله بنا به توسعه مى باشد.

و اما در پوشش و تستر نسبت به ما سبق قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى مى شود. يعنى وقتى بعد از نماز شك كند كه آيا نماز خوانده شده متسترا بوده يا خير؟ ادلۀ قاعده فراغ و تجاوز مى تواند اين موارد را در برگيرد.

و در طهارت نيز به همين گونه است، كه اگر بعد از نماز شك كند آيا متطهرا نماز خوانده يا خير؟ قاعدۀ فراغ جارى

مى گردد. اما جريان قاعدۀ تجاوز در اينجا موضوعيت ندارد. زيرا در اثناى صلاة طهارت محل شرعى ندارد و آيۀ «إِذٰا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلٰاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَ أَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرٰافِقِ» «1» كه بعضى گمان كرده اند محل شرعى دارد و شارع مقدس آن را بيان كرده، اين آيه ارشاد به اين معناست كه نماز بايد با طهارت خوانده شود و اين محل شرعى نيست بلكه ارشاد به اين معناست كه صلاة بدون وضو صحيح نيست و طهارت در صلاة با لسان شرطيت آمده كه بايد با وضو آورده شود.

اما نسبت به نمازهاى بعدى چگونه خواهد بود و آيا بايد دوباره وضو گرفت يا خير؟ جواب اين سؤال بر اساس مبانى مختلف، داراى جوابهاى گوناگونى خواهد بود. يعنى اگر مبنا اين باشد كه آيا قاعدۀ فراغ و تجاوز جزو اصول عمليه هستند يا جزو امارات؟ كسانى كه معتقدند قاعدۀ فراغ و تجاوز جزو اصول عمليه هستند، فقط براى شرطيت اين صلاة خوانده شده قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى مى شود. اما نسبت به

______________________________

(1). مائده: 6.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 322

نمازهاى آينده، بايد احراز شرط كنند كه آن هم با آوردن دوبارۀ وضو يا غسل تحقق پيدا مى كند. زيرا اصل عملى صرف وظيفۀ عمل در مقام شك مى باشد.

اما آنهايى كه قاعدۀ فراغ و تجاوز را جزو امارات بدانند كما هو الحق، در اينجا شارع مقدس تتميم كشف نموده به اينكه انجام وضو كاشف از اين خواهد بود كه تمام آثار علم بر آن جارى خواهد شد و براى نماز بعدى ديگر نياز به وضوى دوباره ندارد، بلكه تمام آثار علم بر اماره بار مى گردد و معناى

تتميم كشف در عالم اعتبار همين است و لذا اين گروه بايد فتوا دهند، وقتى نسبت به نماز ظهر قاعدۀ فراغ و يا تجاوز را جارى مى كنند، ديگر براى نماز عصر نيازى به وضو و تحصيل شرط دوباره وجود ندارد. به خلاف آنهايى كه معتقدند امارات جزو اصول عمليه هستند، زيرا آنان براى نمازهاى بعدى قائل به تحصيل دوبارۀ شرط طهارت مى شوند و ما معتقديم قاعدۀ فراغ و تجاوز جزو امارات و طرق هستند. در نتيجه اگر براى نمازى قاعدۀ فراغ و تجاوز جارى كرديم، نسبت به صلوات آيندۀ ديگر نيازى به تحصيل دوبارۀ طهارت نيست؛ مگر اينكه علم به خلاف حاصل شود و يقين حاصل شود كه با طهارت نبوده است.

قسم سوم: دربارۀ شرط جزء است، از جمله در مسئلۀ جهر و اخفات. در صلوات جهريه، فاتحة الكتاب بايد با جهر خوانده شود و در صلوات اخفائيه، اخفات براى فاتحة الكتاب شرط مى باشد. حالا اگر كسى حمد را بخواند و وارد در سوره شده و بعد شك كند آيا فاتحة الكتاب خوانده شده را به صورت اخفات آورده يا جهرا خوانده است، در اينجا مى توان قاعدۀ تجاوز را جارى كرد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 323

ان قلت: جهر و اخفات به مانند اعراض هستند كه از خود وجود استقلالى ندارند، بلكه وجودشان به صورت اندكاكى بوده و لذا تجاوز از عرض قابل تصور نخواهد بود.

جواب: درست است كه عرض از حالات و اطوار موضوع بوده و وجودش مندك در جوهر مى باشد. اما عارض و معروض با يكديگر خواسته شده و به صورت تركيب اتحادى مى باشد و اعراض عين معروض خود مى باشند. لذا

با معروض خود مغايرتى ندارند. بنا بر اين جهر و يا اخفات از فاتحة الكتاب جدا نبوده بلكه عين فاتحة الكتاب مى باشد و در هنگام شك در صلاة جهريه كه آيا جهرا آورده شده يا خير و همچنين در صلاة اخفائيه كه آيا اخفات آورده شده يا خير، قاعدۀ تجاوز جارى مى شود و اين ادله را در بر مى گيرد.

مسئلۀ بعد: آيا مى توان قاعدۀ تجاوز را در طهارت ثلاث (وضو، غسل، تيمم) جارى ساخت؟ اكثر فقها فتوا داده اند كه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى نمى شود و بعضى گفته اند: در تيمم و غسل نيز جارى نمى شود و بعضى از آنان فقط تيمم را به آن ملحق كرده اند.

شرايط قاعدۀ تجاوز عبارت است از: «اذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1» و يا «إنّما الشك فى شى ء لم تجزه» «2» آيا مى توان قاعدۀ تجاوز

______________________________

(1). شيخ طوسى، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111، حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 324

را در وضو و غسل و تيمم جارى ساخت و آيا بعد از فراغ، اگر در هر كدام شك به وقوع پيوست، مى توان قاعدۀ فراغ را در آنها جارى ساخت يا خير؟

اقوال فقها در اين مسأله به صورت مختلف بيان شده است، مشهور بلكه قريب به اتفاق فقها فتوا به عدم

جريان قاعدۀ تجاوز داده اند و بعضى تيمم را به آن ملحق كرده اند، به اين اعتبار كه بدل حكم مبدل را دارد. جمع كثيرى نيز غسل را به اين دو طهارت ملحق كرده و گفته اند در طهارات ثلاث قاعدۀ تجاوز جارى نمى شود؛ بر خلاف قاعدۀ فراغ كه همه اتفاق دارند اين قاعده در طهارات ثلاث جارى مى شود.

همانطورى كه قبلا عرض كرديم قاعدۀ تجاوز در تمام عبادات جارى مى شود و اختصاص به صلاة ندارد، بر خلاف كسانى كه قاعدۀ تجاوز را مختص به صلاة مى دانند. اما كسى كه عقيده دارد قاعدۀ تجاوز فقط اختصاص به صلاة دارد، در اين صورت نمى تواند بحث كند كه آيا تجاوز در طهارات ثلاث جارى مى شود يا خير و يا اينكه قاعده به طهارات ثلاث تخصيص بخورد يا خير، بلكه معتقد است خروج تخصيصى دارد و قاعدۀ تجاوز اختصاص به صلاة داشته و شامل غير آن نخواهد شد.

اما براى ما كه معتقديم قاعدۀ تجاوز اختصاص به صلاة ندارد، حال بايد ببينيم آيا در اين زمينه مخصصى داريم كه قاعدۀ تجاوز را تخصيص بزند به اينكه قاعدۀ تجاوز در همه جا حجت است، به جز در موارد وضو و تيمم بدل از وضو و غسل و يا تيمم بدل از غسل؟ بزرگان در اين زمينه عمدتا سه دليل ذكر مى كنند كه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى نمى شود و همه متفق هستند در اين مطلب و اما در تيمم بدل از وضو مورد اختلاف است و در غسل هم اكثرا قائلند به عدم جريان آن.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 325

دليل اول: شيخ انصارى (ره) در اولين دليل مى فرمايد: وضو امر بسيطى

است و امر بسيط قابل تجزيه نيست و قاعدۀ تجاوز در جايى است كه داراى اجزاء و شرايطى باشد و از محل شرعى تجاوز كند و در محل شرعى ديگرى داخل شوند تا عبارت «إذا خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «1»، صدق كند و يا اينكه «انّما الشك فى شى ء لم تجزه» «2» تحقق يابد نيز عمل مركب بايد داراى اجزاء و شرايطى باشد كه تجاوز از آن صدق كند و تا به جزء ديگرى وارد نشود، عرفا گفته نمى شود از آن تجاوز كرده است. پس تجاوز وقتى صادق است كه مصلّى از آن جزء خارج گشته و داخل در محل ديگرى شود. اما در امر بسيط معنا ندارد كه از آن جزء تجاوز شده باشد و يا «خرجت من شى ء ثمّ دخلت فى غيره» «3» در وضو معنا ندارد. لذا قائل به عدم جريان قاعدۀ تجاوز در وضو مى شويم.

دليل دوم: ادعاى اجماع شده مبنى بر اينكه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى نمى شود و در هنگام شك، بايد وضو بجا آورده شود و لذا «إنّما الشكّ فى شى ء لم تجزه» «4» در وضو جارى نمى شود.

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى، همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

(3). شيخ طوسى، همان، ج 2، ص 352، ح 1459، باب احكام السهو، ح 47؛ حر عاملى،

همان، ج 5، ص 336، ابواب الخلل الواقع فى الصلاة، باب 23، ح 1.

(4). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 326

دليل سوم: سومين دليل روايت صحيحۀ زراره در اين زمينه است و جناب شيخ طوسى آن را در كتاب تهذيب نقل مى كند. از عبد اللّه، عن احمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد، عن حماد، عن حريز، عن زراره، عن ابى جعفر (حضرت باقر (ع)) قال: «اذا كنت قاعدا وضوئك فلم تدر أ غسلت ذراعيك أم لا، فأعد عليهما»، يعنى اگر شما در حال وضو گرفتن باشيد و شك كنيد آيا هر دو دست را شسته ايد يا خير، بايد دوباره آنها را بشوييد (وضو بايد اعاده شود) «و على جميع ما شككت فيه أنّك لم تغسله او تمسحه مما سمّى اللّه ما دمت فى حال الوضوء فإذا قمت من الوضوء و فرغت منه و قد صرت فى حال اخرى فى الصلاة او فى غيرها فشككت فى بعض ما سمّى اللّه ممّا أوجب اللّه عليك فيه وضوئه لا شى ء عليك، منه شككت فى مسح رأسك و فأصبت فى لحيتك بللا فامسح بها عليه و على ظهر قدميك فان لم تصب بللا فلا تنقض الوضوء بالشكّ و امض فى صلاتك» «1»، و در ادامه حديث مى فرمايند در تمام موارد اگر شك كرديد كه آيا آنها را شسته ايد يا نه، بايد آنها را بياوريد و در موارد مسح (مسح رأس يا دو پا) اگر در

حال وضو باشيد بايد مسح را بياوريد. اما اگر بعد فراغ از وضو كرديد و داخل كار ديگرى شديد (اجراى قاعدۀ فراغ) بر تو چيزى نيست.

و اگر در مسح سر و روى پا شك كرديد، از آن رطوبتى كه در صورت وجود دارد بر سر و روى پاها مسح كنيد، وضو را با شك نقض نكنيد و با آن نماز را

______________________________

(1). كلينى، كافى، ج 3، ص 33، باب الجبائر و القروح و الجراحات، ح 2؛ شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 100، ح 261، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 110؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 2، ح 1.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 327

بخوانيد. پس طبق صحيحۀ زراره و اجماع فقها و دليل شيخنا الاعظم الانصارى، ادعا شده كه قاعدۀ تجاوز در اينجا جارى نخواهد شد.

البته ما نيز قبلا بر همين اعتقاد بوديم. اما حالا مى خواهيم عرض كنيم قاعدۀ تجاوز در وضو جارى مى شود. اما در اجماع، كه مدرك فقها همين روايت است، اگر توانستيم از طريق روايت به اين معنا برسيم كه در اين صورت مدعا اثبات مى شود ولى اگر نتوانستيم، آنچه باقى مى ماند حاصل اجماع نيست بلكه عمدۀ مدرك همين روايت مى باشد.

در ابتدا به بررسى ادلۀ وارد شده مى پردازيم. شيخنا الاعظم مى فرمايد وضو امر بسيط است و ما در جواب عرض مى كنيم اين مطلب بر خلاف ادلۀ وضو مى باشد.

زيرا در روايت آمده: «الوضوء غسلتان و مسحتان»، يعنى وضو داراى اجزايى بوده و شامل غسل صورت و غسل دست راست و چپ و مسح سر و دو پا مى باشد. جناب شيخ وضو

را از باب اسم مصدرى و معناى مسببى كه حاصل اين غسلات است، گرفته اند. عرض مى كنيم در تمام عبادات و صلاة عبارت از مجموع اينها بوده و نبايد منكر اين واقعيت شويم كه اين اجزاء، اجزاء صلاتى و اجزاء وضو مى باشند و البته منافات ندارد كه بگوييم اثر بر مجموع اينها مترتب مى شود و اثر بر معناى اسم مصدرى مرتب مى شود و نتيجۀ حاصله از اين افعال، روى آن معناى مسببى رفته است و اين اجزاء ماهيت وضو و يا نماز و يا حج و يا ... سبب نمى شود كه بگوييم اثر بر نتيجۀ مترتب را اثر براى امر بسيط گرفته و منكر تركب و اجزاء و شرايط شويم. ما نبايد منكر اين واقعيت شويم كه وضو داراى اجزاء و شرايطى مى باشد و روايات در اين زمينه صراحت دارد. از جملۀ آنها روايت موثقۀ ابن ابى يعفور از امام

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 328

صادق (ع) است كه فرمودند: «اذا شككت فى شى ء من الوضوء و قد دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1» آيا معناى اين روايت داشتن اجزاء وضوئيه نخواهد بود؟ ما از اين روايت مى فهميم كه وضو داراى اجزاء و ابعاض مى باشد.

با دقت در ادلۀ وضو در مى يابيم كه وضو داراى اجزايى مى باشد و آن عبارت از غسل وجه، غسل دست راست و چپ و مسح سر و دو پاست و نتيجه و مجموع اين اعمال نورانيتى است كه براى نفس حاصل مى شود و اين منافات ندارد با آن روايتى كه مى فرمايد: «الوضوء نور، و الوضوء على الوضوء نور على نور» «2». لذا نمى توان قبول كرد كه وضو امر

بسيط باشد، همانطورى كه نماز و يا حج امور بسيطى نخواهند بود. اما قبول داريم آثار و نتايج بر مجموع آنها مترتب مى شود. لكن در عين حال موجب منافات با داشتن تركّب و اجزاء و شرايط نخواهد بود. بنا بر اين عرض مى كنيم وضو داراى اجزاء و شرايط مى باشد؛ فلذا دليل شيخنا الاعظم ليس بدليل.

اما دليل سوم كه اجماع مبنى بر عدم جريان قاعدۀ تجاوز در وضو بود و نكتۀ مهمى كه بايد متذكر شويم؛ از نظر فقهاى شيعه اجماع جزء ادلۀ اربعه به حساب آورده نمى شود و لذا ارزشى براى اجماع قائل نيستيم، بلكه صرفا اجماع را با مجموعۀ شرايطى كه حاكى از سنّت است و ما را به سنّت برساند، معتبر مى دانيم پس آن چيزى كه حجت خواهد بود در همان سنّت مى باشد.

______________________________

(1). همان، ص 327، رقم (2).

(2). شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج 1، ص 41، باب صفة وضوء و رسول اللّه (ص)، ح 82، حر عاملى، همان، ج 1، ص 265، ابواب الوضوء، باب 8، ح 8.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 329

در اينجا بايد ببينيم كدام اجماع ما را به سنّت مى رساند و كدام اجماع حاكى از آن بوده تا محكّى آن حجت باشد؟ در جايى كه اولا اجماع مدركى نباشد. يعنى بر وفق مجمعين روايتى ديده نشود و همچنين آيات الاحكام و يا يك دليل عقلى در كار نباشد. زيرا همين كه دانسته شد كه دليلى در ميان بوده، در آن صورت فورا آن اجماع، رنگ اجماع مدركى به خود مى گيرد و در اين ميان وظيفۀ ما رجوع به آن مدرك خواهد بود كه بايد فهم

هر مجتهد از آن مدرك ملاحظه شود و از طرفى فهم هيچ كس براى ديگرى حجت نيست و ما احتمال قوى مى دهيم كه مجمعين بر اساس اين روايت و آيات الاحكام ادعاى اجماع نموده اند و لذا فاقد اعتبار خواهد شد و هر كس خود بايد به دنبال آن روايت يا آيه برود و اگر همان معنا را فهميد پس بازگشت مطلب به سنّت خواهد بود نه اجماع و نكتۀ قابل تأمل بودن، مدركى بودن اين اجماع است. زيرا عمده دليل مجمعين همين روايت بوده است. البته ما منكر صغرى قضيه نيستيم، اما آنچه اهميت مطلب را روشن مى كند، مدركى بودن اين اجماع بوده و لذا ارزش فقهى به همراه ندارد.

اما در دليل سوم كه صحيحۀ زراره در وضو بود و امام (ع) مى فرمايد: «فاعد عليهما»، دلالت بر شستن دوباره دارد و بيانگر قاعدۀ محل است نه تجاوز، زيرا همانطورى كه قبلا اشاره كرديم قاعدۀ تجاوز در جايى مطرح است كه از جزء مشكوك خارج شود و در جزء بعدى داخل گردد. اما اين روايت مى فرمايد «فلم تدر» يعنى در حال وضو گرفتن بوده و نمى داند آيا دستهايش را شسته است يا خير و امام (ع) در جواب مى فرمايد: «فاعد عليهما» آنها را بشوى؛ زيرا در محل هستيد و جاى قاعدۀ تجاوز نيست و اين روايت ظهور روشنى بر قاعدۀ محل دارد ولى در عين حال قاعدۀ تجاوز را نفى نمى كند. در دنبالۀ روايت مى فرمايد: «و على جميع ما شككت

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 330

فيه انّك لم تغسله»، يعنى در هر جايى كه از وضو هستيد و نمى دانيد آن را آورده ايد يا خير،

آن را به جا بياوريد و اين معنا بيانگر قاعدۀ محل است بعد از فراغت از وضو. در هنگام نماز اگر شك پديد آمد كه آيا وضو درست بوده يا نه، مى فرمايد:

«ليس بشى ء»، در اينجا كاملا قاعدۀ فراغ را جارى مى كند و در اثناى عمل هم قاعدۀ محل جارى مى گردد.

روايت ديگرى در اين زمينه وجود دارد كه وضوح روشنى در وضو دارد كه فقها متعرض آن نشده اند و آن روايت موثقه دومين روايتى است كه شيخ طوسى در تهذيب و ابن ادريس در كتاب سرائر نقل كرده است و جناب مفيد نيز نقل كرده از احمد بن محمد بن أبيه عن سعد بن عبد اللّه، عن احمد بن محمد بن عيسى، عن احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى، عن عبد الكريم بن عمرو، عن عبد اللّه ابى يعفور، عن ابى عبد اللّه (ع) قال: اذا شككت فى شى ء من الوضوء و قد دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1». اگر به شى ء از وضو شك كردى و داخل در غير آن شدى، به آن شك نبايد اعتنا كنى. در اينجا بايد بپرسم آيا صريحتر از اين لسان كه مبنى بر دلالت قاعدۀ تجاوز در وضو هست، وجود دارد يا خير؟

امام راحل (ره) در اينجا «فى غيره» را در غير وضو گرفته اند و آن را به طور مسلّم گرفته اند كه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى نمى شود. در حالى كه روايت مى گويد اگر در يك چيزى از وضو شك كرديد و قد دخلت فى غيره، يعنى قد دخلت فى غير ذلك المشكوك مى باشد و ظهور عرفى آن همين است. اين روايت صريح بوده

______________________________

(1). همان، ص

327، رقم (2).

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 331

و دلالت روشنى دارد به اينكه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى مى شود. پس اين اجماع و مشهور قوى كه همه قائل به عدم اجراى قاعدۀ تجاوز در وضو شده اند زيرا سؤال مى رود. زيرا موثقۀ ابن ابى يعفور مؤيد اين معناست كه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى مى شود. نكتۀ قابل ذكر در دليل بر جريان قاعدۀ تجاوز اين است كه ما دليل بر جريان قاعدۀ تجاوز در وضو نمى خواهيم و براى اثبات مطلب كافى است به بناى عقلا و عمومات و اطلاقات كه در اين زمينه موجود بوده، رجوع شود. اما آنكه قائل به عدم جريان اين قاعده در وضو مى باشد، بايد دليل بر عدم جريان قاعده بياورد و علاوه بر آن، بناى عقلا و عمومات و مطلقات را تخصيص بزند. بايد گفت از آنچه كه در اينجا به عنوان ادلۀ سه گانه مطرح شده، تنها روايت زراره قابل اعتنا خواهد بود. زيرا دربارۀ اجماع گفتيم كه اجماع مدركى اعتبار ندارد.

اما دليل شيخ انصارى (ره)، اكثر علما اين نظر را قبول ندارند، علاوه بر اينكه در ردّ آن، روايت ابن ابى يعفور موجود است و اين روايت به عنوان شاهدى خاص در خصوص وضو، قاعدۀ تجاوز را جارى مى كند، زيرا تعبيرات اين روايت عين همان تعابير در قاعدۀ تجاوز است، از جمله «اذا شككت فى شى ء من الوضوء و قد دخلت فى غيره فشكّك ليس بشى ء» «1» و يا در تعبير پايانى «انما الشك اذا كنت فى شى ء لم تجزه» «2» كه مورد ديگرى است بر تطبيق كبرى كلى كه همان وضو مى باشد.

بنا بر اين اين روايت

ظهور خيلى روشنى بر جريان قاعدۀ تجاوز در وضو دارد. تنها

______________________________

(1). همان.

(2). شيخ طوسى، همان، ج 1، ص 101، ح 262، باب صفة الوضوء و الفرض منه و السنة، ح 111؛ حر عاملى، همان، ج 1، ص 330، ابواب الوضوء، باب 42، ح 2.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 332

يك نكته مى ماند و آن اعراض اصحاب از اين روايت است كه اصحاب به علت استظهار از معناى روايت بدان عمل نكرده اند و «فى غيره» را به عنوان «فى غير وضوء» گرفته اند. پس جاى وحشتى نخواهد بود كه بگوييم اصحاب به اين روايت عمل نكرده اند.

بنا بر اين حق در مقام اين است كه قاعدۀ تجاوز در وضو جارى مى شود و در تتميم نيز اصلا دليلى نداريم تا اينكه گفته شود بدل حكم مبدل را دارد. زيرا خيلى از اوقات بدل احكامى دارد كه ربطى به مبدل ندارد و يا برعكس و همچنين در مسئلۀ غسل، اكثر فقها قبول دارند غسل امر جداگانه و دليل جداگانه مى طلبد و در غسل هم قاعدۀ تجاوز و هم قاعدۀ فراغ جارى مى شود.

آيا جارى كردن قاعدۀ فراغ و تجاوز به نحو عزيمت است يا رخصت؟

مثلا نمازگزار در حال نماز و مشغول خواندن سوره است و شك مى كند آيا فاتحة الكتاب را خوانده است يا خير؟ قاعدۀ تجاوز مى گويد: «يمضى» و نبايد اعتنا كند. در اينجا بايد ديد آيا رخصت است كه بتوان قاعدۀ تجاوز جارى شود يا به نحو عزيمت خواهد بود؟

هنگامى كه قاعدۀ تجاوز مى گويد «يمضى» و از نظر شارع مقدس نماز درست است، پس اگر مصلّى آن را دوباره بياورد، در واقع زياده آورده است و

زياده در صلاة، اگر عمدى باشد موجب بطلان صلاة مى گردد.

اگر قاعدۀ تجاوز را صرفا اصل عملى بدانيم، در اين صورت گفته مى شود بناى عملى است و اثبات نخواهد كرد به اينكه اين جزء آورده شده و بر همين اساس راهى پيدا مى كرديم كه بگوييم قاعدۀ تجاوز به نحو رخصت است. اما وقتى كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 333

قاعدۀ تجاوز را اماره دانستيم و قبول كرديم از باب تتميم كشف و بناى عقلا مى باشد، يعنى قانونگذار تتميم كشف كرده كه مصلّى آن را آورده و در حكم علم به آوردن آن تلقى نموده است و لذا مى فرمايد: آثار علم را بر آن جارى كنيد و نسبت به آوردن جزء مشكوك، علم تعبدى داريم. در چنين شرايطى شبهۀ قوى مبنى بر عزيمت بودن آن به ميان مى آيد و اگر قائل به عزيمت شويم در اين صورت در خصوص صلاة، جزء آورده شده موجب جزء زياده در صلاة خواهد بود و فقط اشكال در جايى است كه زياده مضر نباشد و تكرار عمل از باب استحباب و غيره باشد. اما در باب صلاة نمى توان چنين عمل كرد. زيرا دليل «من زاد فى صلاته فعليه الاعادة»، موجب اعاده و در نتيجه بطلان صلاة مى گردد.

بنا بر اين بحث اينكه آيا قاعدۀ تجاوز به نحو رخصت خواهد بود يا عزيمت، با توجه به اين معنا كه ما قاعدۀ تجاوز و فراغ را جزو امارات مى دانيم. لذا در خصوص صلاة قطعا نمى توان قائل به جواز برگشتن شويم تا مخدور بطلان و اعاده را با خود داشته باشد. اما در غير صلاة امكان چنين كارى هست. زيرا در مسئلۀ

زياده اگر مضر نباشد، در چنين جايى قائل به عزيمت نمى شوند بلكه قائل به رخصت خواهند بود.

اما در مواردى كه آوردن زياده موجب ضرر و اخلال گردد، شبهۀ عزيمت بودن قاعدۀ فراغ و تجاوز مبنى بر اماره بودن، خيلى قوى خواهد بود.

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 335

جهر، اخفات، سلام، قرائت و ...).

اما قبل از ورود به بحث اجزاى قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى و عقد مستثنى منه، لازم است كه خلل در نماز را بيان كنيم.

1- گاه عمدى است كه منجر به زياده يا نقيصۀ جزئى يا شرطى مى گردد.

2- گاه جهلا واقع مى شود كه شامل جهل قصورى يا تقصيرى مى باشد.

3- گاه عن سهو و نسيان واقع مى شود.

و در همۀ اين موارد گاه با صناعت علمى و گاه با روايت بحث مى كنيم. آيا بايد در همۀ اين موارد قائل به بطلان صلات شويم يا قائل به تفصيل؟

1- اما خلل عمدى در نماز طبق صناعت علمى و قواعد و روايات، نماز را باطل مى كند. چه اين خلل به اجزاى ركنى باشد يا به اجزاى غير ركنى.

معناى جزئيت: وقتى ارادۀ تشريعى به يك مركب تعلق مى گيرد، اين مركب شامل يك سرى امورى است كه اگر آن شى ء قيدا و تقييدا تحت امر قرار بگيرد، اعتبار جزئيت مى شود و گاه تقييد به وجود مى كند يعنى ارادۀ تشريعى امر را تقييد به وجود مى كند مثلا لا صلات الّا بطهور و اين طبيعت صلات را وابسته به چيزى مى كند و طبيعت صلات به اين شى ء تقييد پيدا مى كند و اين به معناى اعتبار شرطيت است.

و گاه طبيعت به عدم آن شى ء تقييد پيدا مى كند مثلا لا تصلّ فى النجس، لا تصل فى ما لا يوكل لحمه و ... كه اين از ايقاع صلات در اين شى ء نهى مى كند پس طبيعت صلات به عدم اين شى ء تقييد دارد و لذا اعتبار مانعيت مى شود. يعنى لباس

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 337

غير مأكول اللحم

براى صحت صلات مانع است و نجاست لباس و بدن مانع از صحت صلات مى باشد.

حالا اگر مصلى بيايد اخلال عمدى به جزء يا به شرط كند يا مانع را ايجاد نمايد، چه جزء ركنى باشد چه غير ركنى، اگر حكم به صحت صلات كنيم، تضاد بين ادلۀ جزئيت لازم مى آيد، چون در جزئيت گفتيم قيدا و تقييدا طبيعت امر روى آن آمده يعنى طبيعت مأمور بها بدون اين، طبيعت نيست.

و المركب كما أنه ينتفى به جميع اجزائه ينتفى به جزء واحد و نتيجه تابع اخسّ مقدمات است و مركب هم وقتى اثر و خاصيت دارد كه همۀ اجزاء و شرايط را داشته باشد و اگر يك جزء را نداشت، مركب درست نيست.

پس ادلۀ جزئيت مى گويد فاتحة الكتاب جزء است و اگر مكلف عمدا فاتحة الكتاب را نياورد مستلزم خلف مى شود و چرا كه اين جزء است. پس اخلال عمدى نسبت به اجزاء و شرايط و موانع موجب بطلان صلات مى شود و اما از نظر روايات نيز عمد را نمى گيرد «1».

روايت دوم: در كافى به اسناد از على بن مهزيار ... از امام صادق (ع) آمده: «من زاد فى صلاته فعليه الاعاده»، كسى كه در صلات زياده انجام دهد، پس بايد اعاده كند كه هم حالت عمد و جهل و نسيان را مى گيرد و قاعدۀ لا تعاد جهل و نسيان را در بر مى گيرد و اما عمد را نمى گيرد و مسلّما اين روايت شامل زيادى عمدى در نماز

______________________________

(1). حر عاملى، وسائل الشيعة، ج 5، ص 332.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 338

يعنى اخلال عمدى در نماز مى شود كه باعث اعاده مى گردد و اعاده

ذكر لازم و ارادۀ ملزوم است يعنى نمازش باطل مى باشد.

روايت سوم: از امام صادق (ع): «سألته عن الرجل يصلّى العصر ستّ ركعات أو خمس ركعات قال (ع): ان استيقن انّه صلّى خمسا أو ستّا فليعد».

اگر يقين پيدا كرد كه پنج يا شش ركعت خوانده پس بايد اعاده كند و در اين صورت عمد مى شود. پس مسأله در صورت عمد خيلى روشن است چه در اجزاى ركنى يا غير ركنى، طبق صناعت علمى و قواعد و روايات نماز باطل است.

2- اگر كسى جاهل باشد چه قصورى چه تقصيرى چگونه است؟

اين از قواعد مسلّم است كه احكام مشترك براى عالم و جاهل است. چون علم و جهل جزء انقسامات ثانويه طبيعت است. يعنى قانونگذار نمى تواند از ابتدا حكم را به عالمين مقيد كند چرا كه علم و جهل پديدۀ حكم هستند و متأخر از خود حكم مى باشند. يعنى از اول بايد حكمى از قانونگذار بيايد؛ بعد من يا عالم هستم يا جاهل، پس انقسامات ثانويۀ طبيعت نمى تواند مورد امر شارع مقدس قرار گيرد مگر امر دوم بيايد كه اين انقسامات ثانويه را با خود به همراه بياورد و اصطلاحا متمم الجعل و نتيجة التقييد گفته مى شود.

حال اگر امر آمد، نتيجۀ تقييد است و اگر امر دوم نيامد و ما بعد از جستجوى فراوان به اينجا رسيديم كه امكان داشت به امر دوم منجر شود اما نشد، پس نتيجة الاطلاق مى شود و دليل براى مشترك بودن حكم براى عالم و جاهل همين نتيجة الاطلاق مى باشد، متمم الجعل است يعنى شارع اين توان را داشت كه مشخص كند (حالا يا به اجماع يا با ...) صلات مورد نظرش بايد

مقيد به علم باشد. اما نمى يابيم كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 339

شارع مقدس حكمش را مقيد به علم كرده باشد. يعنى نتيجة التقييد را نياورده پس مى توان به نتيجة الاطلاق تمسك كنيم.

نكتۀ قابل تذكر اينكه مسألۀ جزا غير از مسألۀ عقاب است. بعضيها خلط مى كنند و مى گويند جاهل قاصر است «لا يعاقب» و اين لا يعاقب در اينجا به اعتبار عقاب است؛ اما جاهل قاصر چرا لا يعاقب؟ چون قاعدۀ «الامتناع بالاختيار لا ينافى الاختيار عقابا» در مورد او جارى نمى شود بلكه در جاهل مقصر جارى مى شود.

ما استحقاق عقوبت جاهل را بر اساس قاعدۀ الامتناع بالاختيار بيان مى كنيم. اما در مورد جاهل قاصر جارى نمى شود و قهرا لا يعاقب است پس جزا يك مسألۀ ديگرى مى باشد.

در مقام اثبات مشهور فقها فتوا داده اند كه قاعدۀ لا تعاد اختصاص به نسيان و اضطرار دارد اما در صورت جهل به حكم، به كلاقسميه (چه جهل قصورى چه تقصيرى) قاعدۀ لا تعاد جارى نمى شود و در صورت عمد نيز جارى نمى شود يعنى اخلال به اجزاء و شرايط غير ركنى موجب بطلان صلات است و بايد اعاده كرد چه در اجزاى ركنى و چه غير ركنى و مشهور فقها گفته اند: قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى منه فقط شامل نسيان و اضطرار مى شود و صورت عمد و جهل به كلاقسميه را در بر نمى گيرد و ممكن است به روايات استدلال كنند.

در روايات به بعضى از عمومات استدلال مى شود. صحيحۀ محمد بن مسلم عن احدهما (امام باقر (ع) يا امام صادق (ع)) «فان اللّه عز و جل فرض الركوع و السجود و القراءة سنة فمن ترك

القراءة متعمدا، أعاد الصلاة و من نسى فتمت صلاته و لا شي ء

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 340

عليه» «1» اينجا عمد را در مقابل نسيان گذاشته و جهل را ملحق به عمد كرده يعنى «من ترك القراءة عمدا و جهلا فعليه الاعاده و من نسى القراءة فقد تمت صلاته و لا شى ء عليه». پس نتيجۀ صحيحۀ محمد بن مسلم مى گويد كه قرائت جزء عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد است و اگر كسى به قرائت متعمدا يا جهلا (قصورى يا تقصيرى) اخلال كند موجب بطلان صلات مى شود و اعاده دارد. اما اگر نسيانا اخلال كرد، موجب بطلان و اعاده نيست.

مرحوم ميرزاى نائينى (قدس سره) مى فرمايد: قاعدۀ لا تعاد دو بخش دارد: 1- عقد مستثنى؛ 2- عقد مستثنى منه. اخلال در مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد يعنى اخلال در مستثنى منه موجب اعاده نمى شود. اما اخلال در عقد مستثنى يجب عليه الاعاده، چه وقت مى شود گفت كه عرفا اعاده نكن؟ در حالت نسيان چرا كه امر اول ساقط مى شود و اگر نسيان كرديد، معقول نيست كه امر اول باشد و حديث رفع؟ چند فقره دارد كه يك فقره لا تعلمون است و مادامى كه جهل هست عقاب نيست و مؤاخذه نمى شود (رفع) و در صورت نسيان امر صلاتى باقى نيست و اگر رفع نسيان شد بايد يك امر دوم بيايد و بگويد اعد و يا قضا كن و اگر امر دوم نيايد، امر اول ساقط شده لا تعاد مى گويد اعاده نكن و اين در جايى است كه امر اول نقض شود كه در حالت اضطرار يا نسيان است اما در حالت جهل (قصورى يا

تقصيرى) امر ساقط نمى شود و همان داعويت امر اول مى گويد آن را بياور يعنى ديگر امر به اعد ندارد و لا تعاد ديگر معنا ندارد. بنا بر اين مرحوم ميرزاى نائينى مى گويد شامل جهل به كلاقسميه

______________________________

(1). همان، ج 4، باب 27 از ابواب قرائت در صلاة.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 341

(قصورى يا تقصيرى) نمى شود بلكه قاعدۀ لا تعاد اختصاص به نسيان و اضطرار دارد و مى فرمايد من با اين بيان حرف مشهور فقها را درست مى كنم كه گفته اند قاعدۀ لا تعاد اختصاص به حالت نسيان و اضطرار دارد و شامل جهل به كلاقسميه نمى شود.

جواب: مفهوم اعاده عبارت است از ثانى وجود هر شى ء و ثانى وجود هر شى ء اگر از حيث اجزاء و شرايط ناقص باشد، فرد دوم اكمل است. به طور كل در مورد جهل صدق مى كند كه در جاهل فرد اول كه آورده بود، دو جزء در آن نبود و حالا كه رفع جهل شده پس بايد فرد كامل را بياورد و فرد كامل اعادۀ فرد ناقص است و اعاده از همان طبيعت است و شاهد بر آن روايات موجود در اين زمينه است، پس فرمايش مرحوم ميرزاى نائينى مورد قبول نيست. مضافا مسألۀ لا تعاد و يعيد، اينها خودشان موضوع حكم نيست چرا كه شرع كارش اين نيست كه بگويد اعاده بكن يا نكن بلكه اين حكم عقل است؛ يعنى اگر امتثال كردى اعاده ندارد و اگر امتثال نكردى، اعاده كن و اينجا ارشاد به بطلان است كه شارع مقدس در بيان اين است كه اگر به عقد مستثنى اخلال كردى، نمازت باطل است و اگر اخلال به

عقد مستثنى منه بود، نمازت باطل نيست و يعيد و لا تعيد حكم شرعى نيست بلكه ذكر لازم و ارادۀ ملزوم و از باب ارشاد به بطلان است.

شبهه اى در مورد جاهل قاصر: چرا در مورد جاهل قاصر كه قبح عقلى دارد بگوييم مكلف است؟ چون او هيچ تقصيرى نكرده و جهلش پديدۀ تقصير او نيست.

بلكه او مقهور الجهل است و چون جاهل قاصر نه علم اجمالى برايش آمده و نه علم برايش منجز شده و نه خطاب به تعلم داشته يعنى حكم عقل و حكم شرع به او نگفته اند كه برو و ياد بگير وَ «مٰا كُنّٰا مُعَذِّبِينَ حَتّٰى نَبْعَثَ رَسُولًا» كه قاعدۀ قبح عقاب را بيان است (گرچه شيخ انصارى به تفصيل قائل هستند بين جاهل قاصر و مقصر كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 342

قاعدۀ لا تعاد را در مورد جاهل قاصر دون جاهل مقصر جارى مى كند)، در مورد جاهل مقصر قاعدة الامتناع بالاختيار لا ينافى الاختيار عقابا درست است كه عقاب براى امر اختيارى است. اما اين عقاب بر امر غير اختيارى نيست لذا قاعده مى گويد كه جاهل مقصر يعاقب اما براى جاهل قاصر هيچ گاه بيان نيامده است.

پس در جمع بين ادله و اينكه در روايات تصرف كنيم، اين است كه ادلۀ اجزاء و شرايط و موانع اطلاق دارد (نه به طور اطلاق خطابى بلكه به طور اطلاق مقامى) و نتيجة الاطلاق هم صورت جهل و هم صورت علم را در بر مى گيرد.

3- اما نسبت به حالت نسيان، اضطرار و خطا آنجا چون امر اول ساقط مى شود و بايد يك امر ديگرى بيايد و بگويد كامل آن را در

وقت خود بياور (ادا يا قضا)، قاعدۀ لا تعاد آن را تخصيص و مطلقات را تقييد مى زند و لذا قاعدۀ لا تعاد فقط شامل ناسى، مضطر و خطا مى شود اما شامل جاهل نمى شود مگر در جاهل قاصر كه جاى شبهه اى است كه قاعدۀ لا تعاد نسبت به جاهل قاصر شامل مى شود از باب قبح تكليف به جاهل قاصر لعجزه عن التكليف و خودش مقهور جهل است.

اما بحث در قاعدۀ لا تعاد و خلل به آن: لا تعاد به طور تصديقى شامل دو عقد است: 1- عقد مستثنى؛ 2- عقد مستثنى منه. لا تعاد الصلاة غير از پنج مورد، اگر اخلالى به جزء يا شرطى يا به مانعى وارد كند، لو لا تعاد نماز باطل است. چون اخلال به جزئى از باب نقيصه و يا زيادى موجب بطلان صلات خواهد شد. اما قاعدۀ لا تعاد نفى جزئيت و شرطيت و نفى مانعيت از عقد مستثنى منه مى كند و در نسيان، مضطر و خطا جارى مى شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 343

قبلا بيان كرده بوديم كه قاعدۀ لا تعاد شامل نه فقره مى باشد كه شامل طهور، وقت، قبله، ركوع، سجود، نيّت، تكبيرة الاحرام، قيام در حال تكبيرة الاحرام، قيام متصل به ركوع كه به ترتيب آنها را بيان مى كنيم.

طهور: فاقد الطهورين لا صلات له و على الظاهر طهور به معناى طهارت (از طهر) مى باشد. يعنى اخلال به طهارت و اين طهارت گاه از آب و گاه از خاك مى باشد؛ يعنى طهارت مائيه و ترابيه. طهارت يك شرط ركنى است و دو گونه مى باشد حدثى و خبثى كه طهارت حدثى اعم از حدث اكبر و اصغر

است و طهارت خبثى شامل نجاست در بدن و لباس مصلّى و غيره. آيا اخلال به طهارت نسبت به هر دو ركن است و جزء عقد مستثنى لا تعاد است يا نه؟ فاقد الطهورين لا صلات له يعنى طهارت از حدث مطرح است نه خبثى (البته نمى شود قبول كرد كه فاقد الطهورين لا صلات له چون الصلاة لا تترك بحال هم داريم)؛ اما عده اى كثير از فقها فتوا مى دهند كه اگر طهارت حدثى اعم از مائى و ترابى نباشد، نماز ساقط مى شود و روايات ديگر از جمله لا صلات الا بطهور كه طهور مسلّما طهور حديث است. از مجموع روايات و از مذاق شرع و ضرورت فقه استفاده مى كنيم كه طهور در عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد، شامل طهارت خبثى نمى شود چون اختصاص به طهارت حدثى دارد.

از مجموع فتواهاى فقها، روايات و مخصوصا متقدمين استفاده مى كنيم كه طهور در عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد شامل طهارت خبثى نمى شود بلكه اختصاص به طهارت حدثى دارد. نتيجتا اخلال به طهارت به هر نحوى كه باشد موجب اخلال به صلات مى شود و اين اخلال در عقد مستثنى لا تعاد است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 344

وقت: وقت از اركانى است كه اخلال به آن موجب اخلال و بطلان صلات مى شود و اگر كسى اجتهاد و جستجو نمود و با اطمينان به اينكه ظهر شده، وارد نماز شد و نماز خواند و بعدا در نماز متوجه شد كه الان ظهر شده بر طبق قاعدۀ لا تعاد نمازش باطل است. چون تمام اجزاى صلات بايد در وقت صلات باشد. اما دليل خاصى آمده كه اگر كسى با اطمينان

داخل نماز شود و سپس در اثناى صلات، وقت داخل شود نمازش درست و اعاده ندارد.

روايت: ابن ابى عمير از اسماعيل بن رياح از امام صادق (ع) يا امام باقر (ع): «إذا صليت و انت ترى فى وقت، فدخل الوقت و أنت فى الصلاة فقد اجزئت عنك». اگر اطمينان دارى كه وقت داخل شده و نماز خواندى، اما در حين نماز وقت داخل شد، پس آن مقدارى كه نماز در وقت بود كانّه در تمام وقت ادا شده است.

اما طبق قاعدۀ لا تعاد نماز باطل است چون مقدارى از آن در خارج وقت ادا شده است، اين روايت تصريح دارد به صحت صلات و روايت اسماعيل بن رياح از نظر سند ضعيف است كه اسماعيل توثيق نشده در كتب رجالى اما ابن عمير كه خود معتبر است، از او نقل روايت مى كند و دوم اينكه تمام فقها به اين روايت عمل كرده اند. لذا فتواى مشهور فقهاست كه اگر كسى تحرّى كرد به اينكه وقت داخل شده، نماز درست است. پس اگر سند ضعيف باشد، اما شهرت عملى داريم كه جابر ضعف سند روايت است و دلالت روايت كه اجزأت عنك فى الحقيقه اين است كه توسعه در وقت مى دهد و اين روايت حكومت دارد بر عقد مستثنى لا تعاد و اين توسعۀ تعبدى است كه شارع مقدس در وقت تصرف مى كند؛ يعنى در وقت صلات دو فرد دارد: 1- فرد اختيارى يعنى از اول تا آخر صلات در وقت باشد. 2- يك فرد

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 345

اضطرارى كه اگر تحرّى كنيد و داخل نماز شويد و در اثناى صلات وقت

داخل شود، شما مثل كسى هستيد كه در تمام وقت نماز خوانده ايد و شارع مقدس در وقت توسعه مى دهد بنا بر اين اين روايت نسبت به عقد مستثنى لا تعاد در وقت حكومت دارد و اين فتوا مشهور و واقعيت مسأله نيز همين است.

استثناى ديگرى به وقت اختصاصى مربوط مى شود مثلا چهار ركعت آخر وقت اختصاص به عصر دارد؛ يعنى وقتى به اندازۀ پنج ركعت براى قرائت نماز وقت داريم بايد چهار ركعت نماز ظهر را بخوانيم و به اندازۀ يك ركعت براى نماز عصر و باقى ركعات در خارج وقت خوانده مى شود كه بنا بر روايات و اجماع و فتواى فقهاى عظام نماز درست است. اينگونه كه: «من ادرك ركعة من الوقت فقد ادرك الوقت، من ادرك ركعة من الصلاة فقد ادرك الصلاة و ...» و روايات مختلف به لسان مختلف داريم. در اينجا نيز توسعه در مقام امتثال است كه شارع مقدس در دو فرد اختيارى و اضطرارى آن توسعه داده و بايد گفت روايات من ادرك بر عقد مستثنى لا تعاد حكومت دارد، چون به مقتضاى قاعدۀ لا تعاد بايد گفت نماز باطل است. اما روايات من ادرك حكومت دارد بر عقد مستثنى لا تعاد كه توسعه مى دهند.

آيا با تحرّى مى توان صحت نماز را درست كنيم و روايت اسماعيل بن دراج را در نظر نگيريم؟ بعضى از بزرگان دنبال اين مطلب هستند كه اگر سند ضعيف بود، فتوا نمى دهند و كارى به مشهور هم ندارند. مثلا در حجيت خبر واحد مى گويند، موضوع حجيت در خبر واحد خبر ثقه است و اگر خبر ثقه نبود، ما عمل نمى كنيم و كارى به اصحاب هم

نداريم. اما به نظر ما هيچ اشكالى ندارد كه نسبت به اول وقت باشد يا به آخر وقت و لذا گفته اند كه روايات كثيره نسبت به درستى نماز در اول

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 346

وقت وارد شده است و روايات من ادرك هر دو بخش را در بر مى گيرد. چه در اول چه در آخر وقت و از هر دو طرف صدق درك مى كند چرا كه نماز در حال رفتن است و نماز در سلسلۀ زمان است.

پس به روايات من ادرك مى توان عمل كرد و در هر دو مورد، اول و آخر وقت، عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد تخصيص مى خورد و مى توان گفت للوقت فردان: 1- فرد اختيارى كه تمام اجزاى صلات در وقت واقع مى شود. 2- فرد اضطرارى كه بعضى از اجزاء (لا اقل يك ركعت در وقت) در وقت باشد و باقى در خارج و فرقى نمى كند چه نسبت به اول وقت يا آخر وقت و در هر دو قائل به صحت صلات مى شود و با قاعدۀ لا تعاد منافاتى ندارد چرا كه اين روايات حكومت دارند نسبت به عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد.

قبله: قبله هم جزء عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد و عين كعبه مى باشد. پس لازمۀ عقد مستثناى لا تعاد است يعنى اخلال به تمام يا بعضى از اجزاى صلات بر غير قبله (كعبه) اگر واقع شد، موجب بطلان صلات مى گردد. چون وقتى عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد، قبله باشد پس صلات همۀ اجزاء و آناتش به طرف عين قبله است و اخلال در تمام يا بعضى از اجزاى نماز چه يسيرا چه كثيرا و چه استدبار

الى القبله و چه به طرف مشرق و يا به سمت مغرب باشد، موجب بطلان و اعادۀ صلات مى گردد. اما از يك طرف رواياتى داريم كه اگر كسى انحراف پيدا كرد از قبله، نمازش درست است. مانند «بين المشرق و المغرب قبلة كلّه» و خود اين لفظ آيا مانند روايت «من ادرك ركعة من الوقت فقد ادرك الوقت» توسعه در مقام امتثال است؟ ظاهر قاعدۀ لا تعاد اين

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 347

است كه شما اگر منحرف از عين كعبه شديد بگوييد نماز باطل است چرا كه قبله يكى از آن پنج ركن مى باشد.

بدن انسان شبيه زاويۀ نيم صفحه است؛ يعنى اگر فرض كنيم پيشانى مصلّى يك جسم نورى و كعبه در هر يك از نقاط مغرب و مشرق باشد، تابش بعضى از سهام كه از ما به آن جهت مى تابد و به عين خود كعبه برخورد مى كند.

در اينجا جاى بحث از حكومت يا تخصيص نيست چرا كه قبله مسلّما در جنوب و به طرف بين مشرق و مغرب قرار گرفته است. يعنى اگر به طرف جنوب بايستيم، حال اين انحراف به طرف مشرق باشد يا به سمت مغرب و آن درجه اى كه تعيين شده به طرف جنوب شرقى يا غربى باشد، باز به طرف كعبه ايستاده ايم. چون وضعيت ساختمان، مقاديم بدن انسان و حالت پيشانى به طور محدب است و يك زاويۀ نيم صفحه را (180 درجه) تشكيل مى دهد. پس به عين خود كعبه هم برخورد مى كند و به نظر مى رسد نيازى به مسأله اى (حكومت يا تخصيص) كه آقايان بيان مى كنند، نيست و در اينجا نه تخصيص است و نه

حكومت بلكه بيان خود قبله است.

بنا بر اين وقتى قاعدۀ لا تعاد را در وقت جارى كنيم كه مصلّى به طرف خود مشرق يا مغرب بخواند يا استدبارا الى القبله، هر چند خود آن استدبار هم جاى بحث دارد. مثلا كسى به طرف شمال نماز مى خواند، اگر به طرف شمال خطى بكشيم به خود كعبه هم مى خورد فقط چيزى كه هست مسافت طولانى تر مى شود و الّا استدبار قبله عين خود استقبال قبله مى باشد چرا كه زمين كروى است و فرقى نمى كند و اين احتمال كه در روايات نيز آمده در هنگام تخلّى استدبار الى القبله نباشد زيرا به استقبال قبله منتهى مى شود. در روايات هست كه اگر استدبار الى القبله نماز خوانده شود، اعاده دارد و عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد شامل آن مى شود و اگر به طرف خود

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 348

مشرق يا مغرب بخواند، بايد يا اعاده كند يا قضا، اما اگر بين المشرق و المغرب يعنى به طرف جنوب بايستيد، بين مشرق و مغرب حقيقتا قبله وجود دارد.

از مجموع روايات استفاده مى كنيم كه اگر مصلّى به طرف خود مشرق يا به طرف خود مغرب نماز بخواند در روايت است كه بايد اعاده يا قضا كند؛ اگر استدبار الى القبله باشد، روايات است كه بايد اعاده كند و يك روايت هم تفصيل مى دهد كه اگر استدبار به قبله كند، در وقت اعاده و در خارج وقت قضا نمايد؛ اما اگر به طرف خود مشرق يا مغرب بخواند، در وقت بايد اعاده كند در خارج وقت قضا ندارد و ديگر اينكه بين المشرق و المغرب قبلة كلّه اعاده دارد

نه قضا، پس بين مشرق و مغرب عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد جارى نمى شود.

ركوع و سجود: هيأت خاصى كه حالت انحنا در انسان پديد مى آورد از اولين مرتبه تا تقوس تام كه مرحلۀ تام از ركوع مى باشد.

ماهيت سجود: «وضع الجبهه على الارض» حالتى كه رخ مى دهد از مجموع بدن نسبت به زمين رخ مى دهد.

واجبات سجود و ركوع: به واجبات سجود، واجبات سبعه گفته مى شود و در ركوع وضع اليدين على الركبتين است.

بحث اين است كه آيا اين واجبات جزء ماهيت و حقيقت ركوع و سجودند كه قهرا در عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد وارد مى شوند يا جزء ماهيت نيستند و در نتيجه جزء عقد مستثنى منه لا تعاد محسوب مى شوند.

مسلّما ركوع و سجود مانند قيام و قعود هستند كه مفاهيم عرفى اند و نفس ركوع و سجود جزء مخترعات شرع نيست بلكه قانونگذار مى تواند ركوع و سجود را

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 349

تحديد و قيود و شرايطى را برايش تعيين كند؛ اما اصل ركوع و سجود خودشان مفاهيم عرفى هستند.

سؤال: آيا شارع مقدس تحديدهايى براى ركوع و سجود قرار داده است يا خير؟

و يا اينكه كلّما صدق عليه الركوع و السجود عرفا صدق عليه شرعا؟

در اين زمينه روايات زيادى را مى بينيم كه وارد شده و در راستاى اين روايات، فقها نيز مبانى و اقوال زيادى دارند.

مثلا در ركوع گروهى معتقدند كه تقوس در ركوع يعنى وقتى دستها بر زانوان قرار مى گيرد به گونه اى باشد كه اگر بخواهد روى زانوها چيزى بگذارد، توان نگه داشتن آن چيز را داشته باشد. عده اى نيز گفته اند كه اصل كف دست لازم نيست بلكه رءوس اصابع بر

زانوان كفايت مى كند. خلاصه در اين باره اقوال فراوان است زيرا لسان روايات مختلف است.

اما آنچه كه قابل استفاده است اينكه هر دو كف بر زانوان قرار گيرد و تقوس همراه طمأنينه، استقرار و ذكر واجب ملاك ركوع شرعى مى باشد و جزء واجبات ركوع است؛ اما جزء ماهيت ركوع نيستند.

و اما هيأت خاص و نسبت مجموع بدن به خارج را سجده تشكيل مى دهد. آيا مواضع سبعه جزء ماهيت سجده اند يا جزء واجبات؟

بعضى از بزرگان آن را جزء واجبات گرفته اند. سيد بحر العلوم (قدس سره) در منظومه اى كه در فقه دارد مى گويد: «واجب السجود، وضع الجبهة، و أنّه الركن بغير شبهة، و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 350

وضعه للستة الاطراف فانّه فرض بلا خلاف» «1» يعنى مواضع ديگر جزء واجبات سجده است و ماهيت سجده فقط وضع الجبهة على الارض مى باشد.

اما خلل به ركوع و سجود: گاه منسى خود هيأت سجده و هيأت ركوع مى باشد البته نسبت به عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد كه حكم به بطلان صلات مى دهيم.

اما جبران آن اينگونه است كه اگر ركوع يا سجدتين را فراموش كرديم و داخل در ركن بعدى نشديم گرچه از محل خارج شده باشيم و داخل جزء بعدى شويم قابل تدارك است و قاعدۀ محل جارى مى گردد كه مى گويد ركوع و يا اينكه سجدتين منسى را بياور پس نماز درست و قابل تدارك است.

و در صورتى قابل تدارك نيست كه وارد ركن بعدى شده باشيم؛ يعنى اگر جزء منسى ركن (ركوع يا سجود) بود و داخل در ركن ديگر شديم، در اينجا ديگر جبران اين ركن منسى ممكن نيست چرا؟ زيرا هم ركن فوت

شده و هم داخل در ركن بعدى شده ايد و اين از دو حال خارج نيست: 1- اگر اعتنا كنيد و برگرديد به طرف اينكه سجدتين را بياوريد زيادى ركن لازم مى آيد و نماز باطل است. 2- اگر اعتنا نكنيد پس نقيصۀ ركن لازم مى آيد كه شما ركوع را نياورده ايد.

پس على كلا التقديرين اگر آن منسى ركن بود و مصلّى داخل در ركن بعدى شده باشد، نماز بلاكلام باطل است و در هر دو صورت قاعدۀ لا تعاد در عقد مستثنى جارى مى شود.

______________________________

(1). سيد مهدى بحر العلوم، الدرة النجفيه، 126.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 351

اما اگر منسى ركن نباشد، مثلا فاتحة الكتاب را نخوانده و از محل تجاوز كرده باشد و داخل سوره شده باشد اين دو حالت دارد: 1- گاه به طرف ركن بعدى مثلا ركوع رفته است. 2- و يا اينكه وارد ركن بعدى نشده باشد.

در صورت اول قابل جبران است و قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى جارى نمى شود و بايد برگردد و فاتحة الكتاب را بخواند و همين طور سوره و ركوع را. بر اساس قاعدۀ محل كه مى گويد بياور و تجاوز از محلّ جايگاهش دخول در ركن بعدى خواهد بود.

در صورت دوم توان اتيان را از دست داده ايم. اگر فاتحة الكتاب را بياوريم، لازم مى آيد كه دوباره ركوع را نيز بياوريم. پس تدارك اين جزء منسى غير ممكن است و تصحيح نماز از باب عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد مى شود چرا كه فاتحة الكتاب جزء عقد مستثنى منه مى باشد و اخلال به مستثنى منه سبب بطلان صلات نمى شود و نماز صحيح است.

بنا بر اين در مسألۀ

ركوع، ركوع تحديد شده از طرف شارع مقدس را بخواهيم و اگر مادون ذلك باشد، قهرا داخل در عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد مى شود و مثل كسى مى ماند كه اصلا ركوع نياورده و اما مسألۀ واجبات ديگر ركوع كه استقرار و طمأنينه و ذكر واجب، اينها داخل در ماهيت ركوع نيستند بلكه واجبات ركوع هستند كه ظرفشان ركوع مى باشد. اما خود ركوع كه عبارت است از عقد مستثناى لا تعاد آن است كه دخالت در ماهيت ركوع دارد و مسلّما ذكر واجب دخالت در ماهيت ركوع ندارد و لذا اگر انسان در ركوع، آن ركوع شرعى محدّد را بياورد اما ذكر واجب را نياورد، در اينجا نمازش صحيح است از باب جريان قاعدۀ لا تعاد نسبت به

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 352

عقد مستثنى منه، چون ذكر واجب و طمأنينه داخل در عقد مستثنى منه مى باشد و در سجود نيز «هما معا ركن» كه هر دو سجده با هم ركن مى باشند. پس اخلال به هر كدام موجب بطلان ركن نمى باشد و اگر يكى را نياورد داخل در محل است كه برگردد و منسى را بياورد و بعد سجدتين را بياورد منتها يك سجدۀ زيادى آورده و زيادى سجده داخل در عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد مى باشد.

پس واقع امر اين است كه ماهيت سجده، اين مساجد سبعه نيست بلكه ماهيت سجده همان وضع الجبهه على الارض است و واجبات را بايد به اينها تعبير كنيم (نه جزء ماهيت سجده) كه ظرف آنها سجده مى باشد. پس در هر موردى كه به سجده اخلال شود (كه همان وضع الجبهه على الارض باشد) و آن

هم اخلال به هر دو سجده باشد، اينجا قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى جارى مى گردد. اما اگر اخلال به ساير مساجد باشد، اينجا قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى منه جارى مى گردد.

پس حدّ ركوع و سجود مشخص شد كه كدام يك از آنها داخل در عقد مستثنى و كدام يك داخل در عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد مى باشد. علاوه بر موارد بالا ساير اركان لا تعاد شامل نيّت، تكبيرة الاحرام، قيام متصل به ركوع، قيام در حال تكبيرة الاحرام است كه در ادامه به توضيح آن مى پردازيم.

در ظاهر حديث لا تعاد (لا تعاد الصلاة الّا من خمس الطهور و الوقت و القبلة و الركوع و السجود) استثناى متصل نسبت به پنج چيز گفته مى شود كه در عقد مستثنى مى باشد و مابقى اجزاء در عقد مستثنى منه به نظر مى رسد. اما ادلۀ ديگرى داريم كه چهار چيز به آن اضافه مى كند كه جزء اركان صلات مى باشد و اگر نسيانا اخلال به آنها شد، موجب بطلان صلات مى شود. مقتضاى قاعدۀ لا تعاد پنج چيز مى باشد كه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 353

جزء عقد مستثنى است. اما اين حديث شريف حكم عقلى نيست بلكه حكم شرعى است كه قابل تخصيص مى باشد. پس در واقع يعنى نه چيز داريم كه قاعدۀ لا تعاد را تخصيص مى زند.

ان قلت: مسألۀ قيام متصل به ركوع يك ركن على حده نيست. بلكه قيام متصل به ركوع، داخل در ماهيت خود ركوع مى باشد. چون ركوع عبارت از «انحناء عن قيام» و اين انحنا از مقدمات وجوديۀ خود ركوع مى باشد. پس قيام متصل را داخل در ماهيت خود ركوع

و نه جداى از آن بدانيم. لكن به نظر مى رسد اين حرف نادرستى است، چرا كه ركوع و سجود عبارت از هيأت خاص بين اعضاى بدن نسبت به يكديگر و مجموع نسبت به خارج را پديد مى آورد و ركوع مثل جلوس مى باشد كه داراى يك مفاهيم عرفى اند و اگر به عقلا بگويند ركوع چيست؟ مى گويند آن انحناى خاص است؛ اما اينكه اين انحنا عن قيام باشد، اين ديگر داخل در حقيقت ركوع نمى باشد. پس به نظر مى رسد صحيح نباشد. كه اگر قيام را داخل در ركوع كنيم. پس اركان صلات نه چيز است كه اگر به اينها به هر نحوى اخلال شود، عمدا يا سهوا يا جهلا، موجب بطلان صلات مى باشد. چون آن پنج ركن كه جزء عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد است و اين چهار ركن كه در حقيقت تخصيص به عقد مستثنى منه مى زند و مخصص هستند كه وقتى بر عام وارد مى شوند، عام را به نقيض خاص معنون مى كنند.

بنا بر اين مى شود لا تعاد الصلاة الّا من تسع كه پنج موردش در خود حديث وجود دارد به اضافه نيّت، قيام در حال تكبيرة الاحرام، قيام متصل به ركوع و تكبيرة الاحرام است.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 354

وارده، «سجدتان معا ركن» اما سجدۀ واحده ركن نيست و ثمرۀ اين بحث اين است كه اگر در سجدۀ اول سر بردارد و هنوز به سجدۀ دوم نرفته باشد يقين پيدا كند كه ركوع را نياورده، آيا در اينجا جاى قاعدۀ محل است يا جاى قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى منه كه نمازش باطل است؟ در اينجا بايد برگردد و ركوع را بياورد و مجددا سجدتان را بياورد و در اين صورت يك سجدۀ زيادى آورده كه اين زيادى سجده موجب اخلال و زيادى ركن محسوب نمى شود و اگر يك سجده كم بياورد نيز باعث نقيصۀ بر ركن نيست به جهت اينكه از ادله استفاده مى كنيم كه «سجدتان هما معا ركن»، و در اينجا روايت منصور بن حازم را داريم كه به آن لا تعاد صغير گفته مى شود. عن الصادق (ع): «فى رجل استيقن انّه زاد سجدة قال (ع): لا يعيد الصلاة من سجدة و يعيدها من ركعة». يقين پيدا كرد كه سجدۀ زيادى آورده و امام (ع) مى فرمايند لا يعيد كه كنايه از اين است كه نمازش باطل نيست و صحيح است و بلكه اعاده در ركعت است. يعنى اگر دو تا سجده نقيصه يا زيادى بجا بياورد در آنجا يعيد و نمازش باطل است اما اگر زيادى يك سجده باشد لا يعيد و به اين روايت لا تعاد صغير گفته مى شود كه همين روايت منصور بن حازم مى باشد و لا تعاد صغير حكومت دارد بر عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد و

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 355

اگر ما بوديم و اين روايت و اين ادله نبود، مى گفتيم «لا

تعاد الصلاة الّا من خمس الطهور و الوقت و القبله و الركوع و السجود» و يك سجدۀ واحده كه جزء عقد مستثنى لا تعاد مى باشد. اما روايت منصور بن حازم در سجده تصرف مى كند كه اخلال به سجدۀ واحده لا يعيد يعنى اخلال به سجدۀ واحده موجب بطلان صلات نمى شود و اخلال به دو سجده موجب بطلان صلات مى شود. با ادلۀ ديگر كه اگر نقيصه داشت قضاى سجده كند اما نماز درست است و اگر زيادى در يك سجده بياورد و سجدۀ سهو لازم است، نمازش صحيح است. پس اخلال در سجدۀ واحده موجب اعادۀ صلات نمى شود و در صورت اخلال به دو سجده موجب بطلان مى شود و بر همين اساس فقهاى عظام روايت منصور بن حازم را لا تعاد صغير ناميده اند چون مخصوص است در خلل به سجدۀ واحده كه موجب بطلان صلات نمى گردد.

جارى كنيم، چرا كه سجود يكى از اركان و از عقد مستثنى لا تعاد مى باشد. در سجده منظور از «وضع الجبهه على الارض»، آيا هر زمينى است يا منظور زمينى كه طاهر باشد؟ در سجدۀ صحيح بايد طهارت شرط صحت باشد وگرنه در هر زمينى، سجده غير صحيح خواهد بود و قبلا گفتيم واجبات و اجزاى سجده داخل در واجبات (طهارت محل سجده، ذكر واجب، طمأنينه، استقرار، وضع رءوس اصابع و ...) سجده مى باشند نه اينكه داخل در ماهيت سجده، پس عموم اين واجبات داخل در عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد مى باشد و هيچ كدام از اين اجزاء و شرايط داخل در عقد مستثناى لا تعاد نمى باشد. پس اخلال به هر كدام از آنها، در واقع اخلال به ماهيت سجده نشده بلكه اخلال به واجبات سجده شده است. نتيجتا عموم لا تعاد الصلاة شامل آن مى شود پس اينها داخل در عقد مستثنى منه مى شوند و حكم به صحت صلات مى كنيم.

و بعضى گفته اند كه اين مسأله داخل در طهور است و طهور را اعم از طهارت حدثى و خبثى مى دانند. جواب: ضرورت فقه و تسالم اصحاب همگى مسألۀ طهور را طهارت حدثى مى دانند نه خبثى و ما روايات زيادى داريم كه «اذا صلى فى النجس» و بعد نجاست آن معلوم شود، پس نماز درست است و اشكالى ندارد و اصلا طهورى كه در آنجا مطرح مى شود، طهارت حدثى است نه خبثى. بنا بر اين نتيجۀ طرح مسأله اين مى شود كه «اذا صلى المصلّى فى النجس نسيانا أو سهوا» و وقتى متوجه شد كه محل سجده نجس بوده، به مقتضاى عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد

نمازش صحيح است بلا كلام.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 357

باشد و يك ذات تكبيرة الاحرام، بلكه هر دو يكى هستند در واقع هر دو قيد و مقيد مى باشند و قابل انحلال نيستند. چون در انحلال بايد دو موجود با دو موجود باشند كه قابليت انحلال را داشته باشند. اما اينها دو موجودند كه به وجود واحد موجود مى شوند.

پس شرط است كه مصلّى قيام داشته باشد و تكبيرة الاحرام به تنهايى ذاتش مطلوب شارع نيست بلكه با قيام مورد نظر شارع است.

خاصى كه همان هيأت خاص و تقوس ركوع است و اينكه ركوع از قيام باشد يا از جلوس، شارع بايد بگويد، عرف نيز حالت انحنا را ركوع مى داند و در اينجا جبران آن موجب زيادى ركوع مى شود و نظر ما همين است. چون ما ركوع را مستقل از قيام متصل مى دانيم لذا ماهيت ركوع با صرف تقوس حاصل مى شود.

پس اگر به ركوع اخلال شود و داخل در محل باشد و تجاوز نكرده باشد (تجاوز يعنى دخول در ركن بعدى)، بايد برگردد و آن را بياورد. ولى اگر داخل سجدۀ دوم شود، رجوع و جبران آن موجب زيادتى ركن و موجب بطلان صلات مى شود. مگر در حالت اول يعنى قبل از دخول در سجدۀ دوم، براى جبران سجدۀ زيادى، بايد سجدۀ سهو بياورد (لكلّ زيادة او نقيصة سجدتين سهو).

اما اگر ركوع را فراموش كند و داخل در سجدۀ اول شود طبق لا تعاد صغير كه مى گويد لا تعيد، چون روايت منصور بن حازم اخلال به يك سجده را موجب اخلال به صلات نمى داند و اينجا جبران با سجدۀ سهو مى شود. اما اگر داخل سجدۀ ثانيه شده باشد، قابل جبران نيست و عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد مى گويد نماز درست نمى باشد.

اما اگر اخلال به دو سجده شود و هر دو سجده را فراموش كند يعنى داخل در ركوع بعدى شود، قاعدۀ محل اقتضا مى كند كه برود و دو سجدۀ فائته را بجا بياورد و بعد ركعت بعدى و اگر دو سجدۀ ركعت آخر بود چند صورت دارد: 1- اگر قبل

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 360

از سلام باشد. قاعدۀ محل مى گويد برود آن را

بجا بياورد و بعد تشهد و سلام و جبران آن با دو سجدۀ سهو قابل تدارك است. 2- اگر بعد از سلام و قبل از فعل منافى صلات يادش بيايد دو صورت و دو مبنا وجود دارد: الف. سلام مخرج است چه در محل و چه در غير محل و اطلاق دارد پس خارج از نماز شده و نماز را بايد اعاده كرد. ب. اما اگر روايات در مقام بيان پايان نماز باشد، در اينجا بايد برگردد و سجدتين را انجام دهد، قطعا قاعدۀ لا تعاد جارى مى شود. مخرج صلات در روايات اين است كه پايان صلات را بيان مى كند نه اينكه در هر حالى باشد و تماميت مقدمات حكمت مشكل است و اطلاق ممكن نيست چون سلام در غير محل مخرج نيست؛ پس قبل از فعل منافى، محلّ دو سجده است پس مى توان برگشت و اتيان دو مسجد را كرد و بعد تشهد و سلام بجا بياورد و دو سجده سهو.

اما اگر بعد از فعل منافى (منافى: مثل انحراف از قبله و حدوث حدث) متوجه شد كه دو سجده بجا نياورده، اينجا عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد جارى مى شود و موجب بطلان صلات است و راهى براى تصحيح صلات نداريم، لذا نماز باطل است. پس در دو صورت قاعدۀ محل جارى مى شود و جاى قاعدۀ لا تعاد نيست و صورت سوم عقد مستثنى قاعدۀ لا تعاد جارى است و نماز باطل مى باشد.

1- در ما نحن فيه روايات خاصه اى وارد شده است از جمله صحيحة عيص قال (ع):

يقوم و يسجد سجدتين. يعنى آن سلام كه داده مخرج نبوده و ادامه دهد و ركعت منسى را

بياورد و نمازش درست است.

2- روايت محمد بن مسلم از امام محمد باقر (ع): كسى كه نماز سه ركعتى يا چهار ركعتى را دو ركعت بخواند و بعد از سلام صحبت كند و گمان كند كه نمازش

________________________________________

بجنوردى، سيد محمد بن حسن موسوى، قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، 2 جلد، مؤسسه عروج، تهران - ايران، سوم، 1401 ه ق قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)؛ ج 2، ص: 361

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 361

درست است، در اين صورت حضرت مى فرمايند اگر به يادش بيايد كه دو ركعت خوانده يتمّ بايد بلند شود و نماز را تمام كند و لا شى ء عليه (يعنى نمازش درست است). پس در اينجا روايات خاصه تصريح به اين مطلب مى كند كه يك ركعت يا دو ركعت منسى را جبران كند.

3- زراره از امام باقر (ع) سؤال مى كند: كسى كه دو ركعت بيشتر نخواند و سلام دهد حضرت مى فرمايد «يتمّ ما بقيت من صلاته» و اين روايات صحيحه را اصحاب عمل كرده اند. بر مبناى خودمان سلام در غير محل را مخرج نمى دانيم و بايد منسى را بجا بياورد و احتياط را انجام دهد. اما اگر سلام را مخرج صلات بدانيم طبق صناعت علمى و قواعد، نماز باطل است؛ اما طبق روايات خاصه نماز را درست مى داند.

در اينجا مواردى كه زياده مى آورد، طبق قاعده بايد سجدۀ سهو بياورد و لا شى ء عليه منافات با سجدۀ سهو ندارد و اينكه گفته اند لا شى ء عليه اطلاق دارد و منافات با سجدۀ سهو داشته باشد، اينطور نيست و با سجدۀ سهو منافات ندارد. چون لا شى ء عليه از نظر صحت صلات مى تواند لذا منافات

با ادلۀ سجدۀ سهو ندارد. چون ادلۀ سجدۀ سهو نمى گويد كه نماز باطل است لذا منافاتى بين اينها نيست. پس اين عقيدۀ برخى فقها كه لا شى ء عليه اطلاق دارد و معارضه با ادلۀ سجدۀ سهو مى كند، درست نيست.

دربارۀ نسيان فاتحة الكتاب گفتيم دوباره مى گوييم كه قاعدۀ محل جارى مى شود تا سر حدّ جايى كه داخل در ركن بعدى شويم و هنگام دخول در ركوع ديگر قابل جبران نيست بلكه قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى منه جارى مى شود، اما اگر هنوز به ركن بعدى وارد نشده باشيم، آن قرائت مشروط به شرط را مجددا بايد امتثال كنيم و جاى قاعدۀ محل است نه قاعدۀ لا تعاد.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 363

بنا بر اين اگر اخفات و اجهار را از شرايط خود قرائت بگيريم نه از شرايط صلات، پس قاعدۀ محل جارى مى شود و در بعضى از موارد قاعدۀ لا تعاد در عقد مستثنى منه.

اما نظر ديگر اينكه اگر گفتيم اجهار و يا اينكه اخفات از شرايط صلات مى باشد نه از شرايط قرائت، يعنى مأمور به ذات قرائت است و يك واجب ديگرى مقارن او مى باشد. حالا اگر كسى «فى موضع الاجهار اخفت نسيانا يا ساهيا» و داخل در جزء بعدى شد و هنوز داخل در ركن نشده آيا قاعدۀ محل جارى مى شود يا جاى قاعدۀ لا تعاد است؟

اينجا نمى توان قاعدۀ محل را جارى كنيم چرا؟ چون فرض اين است كه جهر از من فوت شده است، جهرى كه بايد مقارن با قرائت باشد و قرائت يك جزء مستقل و جهر هم يك جزء مستقل است و مصلّى اخلال در قرائت نكرده و صحيح اتيان كرده اما جهر را نياورده و از محل نيز تجاوز شده است چرا چون محل جهر بايد مقرون فاتحة الكتاب باشد و جبران آن غير ممكن است پس جاى قاعدۀ لا تعاد است يعنى

لا تعاد را نسبت به عقد مستثنى منه جارى مى كنيم و نمازش صحيح است و موجب إعاده يا قضا نيست. پس ثمره مهم است كه بايد ديد مبنا چيست؟

روايت: صحيحة زراره عن ابى جعفر (حضرت امام باقر (ع)) «فى رجل جهر فى ما لا ينبغى الاجهار و اخفى فى ما لا ينبغى الإخفاء فيه فقال (ع): أىّ ذلك فعل متعمدا فقد نقض صلاته و عليه الاعادة» يعنى اگر «عمدا أجهر فى موضع الإخفات» يا برعكس نماز او باطل است چرا كه عمدا يك جزئى را نقض كرده و «إن فعل ذلك نسيانا او ساهيا او لا يدرى (جاهلا) فلا شى ء عليه و قد تمّت صلاته اما اگر نسيانا يا ساهيا

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 364

اخفت فى موضع الاجهار» يا بر عكس در موقع قرائت پس لا شى ء عليه است و نمازش درست مى باشد.

منظور از اين روايت چيست؟ يعنى آيا اخفات و اجهار از شرايط قرائت است يا از شرايط صلات؟ اينجا اگر فعل ذلك نسيانا او ساهيا باشد، بايد حضرت مى فرمود كه برگردد. يعنى اگر در محل است بايد برگردد و بياورد و اگر داخل در ركن بعدى شده، «تمّت صلاته». اما اينجا اطلاقش اقتضا مى كند كه «فلا شى ء عليه و قد تمّت صلاته» و ما مجبوريم كه اخفات و اجهار را از شرايط صلات بگيريم و چون از محل تجاوز كرده (فرض اين است كه قرائت را خوانده) «فلا شى ء عليه و قد تمّت صلاته»، اين مؤيد قاعدۀ لا تعاد مى باشد و قاعدۀ محل جارى نمى شود. چون اگر در جايى كه بايد قاعدۀ محل جارى شود، نبايد بگوييم تمّت صلاته

و بايد گفت يعيد و بايد برگردد و آن جزء را بياورد. پس مى فهميم كه اجهار و يا اينكه اخفات از شرايط صلات است نه از شرايط قرائت پس با قرائت بدون اجهار و اخفات، محلّ اخفات و اجهار تجاوز كرده و قابل جبران نيست و قاعدۀ لا تعاد مى گويد لا تعاد الصلاة الّا من خمس الطهور و القبله و الوقت و الركوع و السجود و اين جزء عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد مى باشد نه جزء عقد مستثنى.

بنا بر اين صحيحۀ زراره عن ابى جعفر (ع) مؤيّد قاعدۀ لا تعاد است نسبت به عقد مستثنى منه در اجهار و اخفات و مى توان برداشت كرد كه اخفات يا اينكه اجهار از شرايط صلات است نه از شرايط خود قرائت.

بنا بر اين ضابطۀ كلى در نسيان واجبات به طور كلى از دو حال خارج نيست: 1- شرطى يا جزئى را فراموش مى كنيم كه از شرايط همان جزء است نه از شرايط

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 365

صلات و فرض مى كنيم كه آن شرط را نياورده ايم؛ يعنى ذات جزء را آورده ايم اما مقارن با آن شرط نبوده، اينجا مثل اينكه خود جزء را نياورده ايم. چون المشروط «عدم عند عدم شرطه» و تا مادامى كه داخل در ركن بعدى نشده، قاعدۀ محل مى گويد برو بياور و اگر داخل در ركن بعدى شده قاعدۀ محل جارى نمى شود، بلكه قاعدۀ لا تعاد جارى مى شود.

يكى نسيان تشهد و دومى نسيان سجدۀ واحده؛ يعنى اگر يك سجده فراموش شد، قاعدۀ لا تعاد نسبت به صحت صلات جارى مى شود پس نماز صحيح است. اما بايد قضاى آن بجا آورده شود.

1- در تشهد: صحيحۀ ابن سنان عن احدهما عليهما السلام (امام باقر (ع) يا امام صادق (ع)) «فى الرجل يخرج من صلاته و قد نسى التشهد حتى ينصرف فقال (ع): ان كان قريبا فرجع على مكانه فتشهّد و الّا طلب مكانا نظيفا فتشهد فيه».

تشهد را فراموش مى كند و بعد از اتمام نماز يادش مى آيد كه تشهد را نخوانده و حضرت مى فرمايد كه اگر نزديك است كه تشهد را بخواند يك جاى پاكى را پيدا كند و خود تشهد را بياورد پس اصل نماز درست است و قاعدۀ لا تعاد جارى مى شود اما تشهد بايد قضا شود.

2- روايت على بن حمزه قال أبو عبد اللّه (ع): «اذا قمت فى الركعتين الاولتين و لم تتشهد و ذكرت قبل ان تركع، تقعد و تتشهد و ان لم تذكر حتى تركع تمض فى

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 366

صلاتك كما انت؟ فاذا انصرفت سجدت سجدتين لا ركوع فيهما ثم تشهّد التشهد الذي فاتك».

در ركعت دوم اگر تشهد را فراموش كردى و در ركعت سوم يادت آمد پس بنشين و تشهد را بگو و اما اگر يادت نيامد نمازت درست است و بعد تشهد فوت شده را بجا بياور كه اين نسبت به قضاى تشهد وارد شده است. پس در نسيان تشهد هم قاعدۀ لا تعاد جارى مى شود، به اعتبار اينكه نماز صحيح است روايات خاصى نيز موجود است كه قضاى تشهد منسى را

بايد آورد.

اما در نسيان سجدۀ واحده: سجدۀ واحده اگر نسيانا بجا آورده نشود، اينجا هم قاعدۀ لا تعاد نسبت به صحت صلات جارى مى شود و هم روايات خاصه هست كه بايد قضا بشود.

صحيحۀ ابن جار عن ابى عبد اللّه (ع): «فى رجل نسى ان يسجد السجدۀ الثانيۀ حتى قام فذكر و هو قائم انّه لم يسجد، قال (ع): فليسجد ما لم يركع» اگر برخاست و يادش رفت كه سجده را بياورد پس بنشيند و سجدۀ دوم را بياورد مادامى كه ركوع را نياورده پس قابل جبران است. چرا كه وارد ركن بعدى نشده. اما اگر بعد از ركوع يادش آمد كه سجدۀ دوم را نياورده «فليمض على صلاته» و نمازش درست است و ادامه دهد «حتى يسلّم ثمّ يسجدها فانّها قضائا» و بعد از آنكه از نماز فارغ شد، آن سجده را بياورد و اين سجدۀ قضاى آن سجدۀ فائته مى باشد. پس هم قاعدۀ لا تعاد نسبت به صحت صلات جارى مى شود و هم نسبت به سجدۀ فائته روايت خاص وارد شده است.

پس اضافه بر جريان قاعدۀ لا تعاد نسبت به عقد مستثنى منه اين دو مورد را كه استثنا كرديم ادلۀ خاص داريم نسبت به قضاى آن جزء منسى.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 367

طولانى ماحى هيأت صلات و جزء قواطع محسوب مى شود.) يعنى چند دقيقه گذشته لكن فعل منافى را نياورده است و بعد يادش مى آيد كه سلام را نياورده است.

لا ريب و لا شك يعتريه بعد از فعل منافى صلات، جاى جريان قاعدۀ لا تعاد نيست و اگر يادش آمد كه سلام را بجا نياورده است چون اين شخص با فعل منافى از صلات خارج شده است، پس با آوردن فعل منافى داخل صلات نيست.

اما اگر تذكر قبل از فعل منافى باشد پس صدق دخول در صلات مى كند و قاعدۀ محل مى گويد كه تو بايد جزء منسى را بياورى و امر به سلام باقى است و با آوردن سلام از نماز خارج مى شود و اما اگر بعد از فعل منافى باشد و متذكر شود، سلام را بجا نياورده است چون لا صلات الّا بطهور و طهور جزء عقد مستثناى قاعدۀ لا تعاد است و خللى وارد شده و نماز او باطل است.

اما بعد از فعل منافى به غير حدث مثلا اگر استدبار قبله باشد، آيا قبله جزء عقد مستثنى است و موجب بطلان صلات مى باشد؟ استنادا به قاعدۀ لا تعاد و نسيان سلام قبل از فعل منافى و قبل از سكوت ماحى صلات موجب قاعدۀ محل است و بايد بياورد. اما غير اين حالت نسيان سلام بعد از فعل منافى و بعد از سكوت ماحى صلات، چون فعل منافى در صلات واقع شده است، نماز باطل است و بايد دوباره بياورد. لكن بطلان صلات به واسطۀ ترك تسليم نيست بلكه به واسطۀ وقوع فعل

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 368

منافى در صلات است. اما

رواياتى در اين باب هست كه به نظر مى رسد نسيان سلام مى تواند موجب صحت صلات باشد از جمله:

صحيحۀ زراره عن ابى جعفر (ع): «سأله عن الرجل يصلّى ثمّ يجلس فيحدث قبل أن يسلّم قال (ع): تمّت صلاته» قبل از سلام وقوع حدث مبطل صلات نيست و اين آيا به واسطۀ قاعدۀ لا تعاد است يا تعبد خاصى است كه چند احتمال دارد:

1- حدث قبل از سلام مبطل صلات نيست كه اين بر خلاف ضرورت فقه است.

براى اينكه طهارت شرط صلات است. 2- سلام مخرج نيست؛ يعنى بعد از اينكه «السلام علينا و على عباد اللّه الصالحين»، حدث حاصل شده است و قبل از «السلام عليكم و رحمة اللّه و بركاته» باشد، اشكالى پيش نمى آيد. 3- قبل از اينكه از نماز خارج شود، محدث است و تمّت صلاته يعنى آيا شارع مقدس از طهارت دست برداشته كه اين مشكل است. لذا روايت را بايد حمل بر معناى دوم كنيم.

روايت حسن بن جهم (از نظر سند تعريفى ندارد) از موسى بن جعفر (ع): كسى نماز ظهر را مى خواند و بعد از ركعت چهارم مى نشيند و حدث صادر مى شود، حضرت مى فرمايد: اگر «اشهد أن لا اله الا اللّه و أشهد ان محمدا عبده و رسوله» گفته باشد، نمازش را اعاده نكند و قبل از تشهد اعاده كند، ملاكش مسألۀ تشهد است.

يعنى رواياتى كه سلام را مخرج مى داند معارض اين مطلب است و عمل اصحاب طبق روايات مخرجيّت سلام است و عامّه به اين روايت عمل كرده اند پس بايد اعراض شود.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 369

صحيحۀ حلبى: عن ابى عبد اللّه (ع): اگر از قبله منحرف

شود به طور التفات فاحش و در نماز است، نماز را بايد اعاده كند ولى اگر تشهد را گفته است لا تعيد و اين هم شبيه همان مطالب بالاست.

روايت غالب بن عثمان از حضرت صادق (ع): كسى كه نماز مى خواند و تشهد مى گويد و سلام نمى دهد و خوابش مى برد، تشهد اگر تشهد اول باشد يعد ينام و بعد يادش مى آيد در اينجا حضرت مى فرمايد، نمازش درست است و مى فرمايد اگر خون دماغ شوى، بينى ات را بشوى و بعد سلام را بده؛ اما از اين روايت اصحاب اعراض كرده اند و بعضى حمل بر تقيه نموده اند و روايات معارض دارند كه سلام مخرج است كه مورد عمل اصحاب است و بايد به اينها عمل شود. لكن در مجموع اين روايات بر اصل لا تعاد چيز تازه اى نياورده است.

پس اگر مصلّى سلام را فراموش كرد و متذكر شد كه اگر قبل از فعل منافى باشد و قبل از سكوت ماحى صلات، قاعدۀ محل جارى مى شود يعنى سلام را بياورد و خارج شود.

و اگر تذكر بعد از فعل منافى باشد، چه منافى سكوت ماحى صلات باشد يا منافى نقض طهارت، بطلان صلات مستند به فعل منافى است نه به ترك تسليم تا توسط قاعدۀ لا تعاد بتوانيم نمازش را درست كنيم. پس چون احدث بالصلاة و چون سكوت ماحى صلات آورده است نمازش باطل است. لذا قاعدۀ لا تعاد در عقد مستثنى منه جارى نمى شود. حالا اگر اجزائى را اضافه كنيم، روايات داريم كه «من زاد فى صلاته فعليه الاعاده»، قاعدۀ لا تعاد تخصيص مى خورد كه اگر زياده جزء عقد مستثنى باشد، قاعدۀ لا تعاد جارى و نمازش باطل

است ولى اگر زياده جزء مستثنى منه

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 370

باشد، قاعدۀ لا تعاد جارى و نمازش صحيح است. پس در هر دو صورت قاعدۀ لا تعاد جارى است، منتها بعضى اوقات نسبت به عقد مستثنى و بعضى اوقات نسبت به عقد مستثنى منه قاعدۀ لا تعاد.

وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ*

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 371

در وجود خود مربوط است و مشروط در عدم خود به شرط وابسته است.

شيخ انصارى (ره) در مورد معناى شرط مى فرمايد كه شرط بر دو معنى اطلاق مى شود يكى از معانى آن عبارت است از همان معناى حدثى، كه شرط به اين معنى مصدر شرط است يعنى الزام و التزام به چيزى، كه اسم فاعل آن شارط و اسم مفعول آن مشروط مى باشد. در لغت، شرط به معناى مصدرى آن تفسير كرده اند چرا كه گفته اند «الزام الشى ء و التزامه فى البيع و غيره» لذا با اين تعبير، استعمال شرط در الزام ابتدايى مجاز يا غير صحيح خواهد بود لكن شرط بر الزام ابتدايى هم آمده است مثل گفتار پيامبر اكرم (ص) در جريان بريره، آن جايى كه فرمود: «ان قضاء اللّه احق و شرطه اوثق» و يا اينكه «الولاء لمن اعتق» كه منظور از شرط در اينجا حكم خداست.

و يا قول و گفتار امير المؤمنين (ع) در مورد كسى كه شرط كرد زن ديگرى را به ازدواج خويش در نياورد، فرمود: «ان شرط اللّه قبل شرطكم» و يا گفتار سائل از امام (ع) كه سؤال كرد: «ما الشرط فى الحيوان؟» امام (ع) فرمودند: «ثلاثة ايام للمشترى» و ما الشرط فى غيره؟ و قال: «هى بالخيار حتى يفترقا» پس شرط به معناى خيار و همچنين نذر عهد وعد نيز اطلاق شده است. «1» در خبر ابن سنان از امام صادق (ع) آمده است:

عن إن سنان عن أبى عبد اللّه (ع) فى رجل قال لامرأته، إن نكحت عليك او تسريت فهى طالق قال (ع) ليس ذلك بشى ء إنّ رسول

______________________________

(1). شيخ مرتضى انصارى، همان، ج 2، ص

389.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 374

اللّه (ص) قال: إنّ من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه فلا يجوز ذلك له و لا عليه. «1»

ابن سنان از امام صادق (ع) در مورد مردى روايت مى كند كه آن مرد به زن خويش گفت اگر من بر تو زن ديگرى و يا كنيز ديگرى گرفتم پس آن زن مطلقه باشد.

امام (ع) فرمود: اين چيزى نيست. رسول اكرم (ص) فرمود: كسى كه شرطى بر خلاف كتاب و سنّت نمايد اين شرط نه بر او و نه بر كسى كه شرط بر عليه اوست، نافذ است.

البته گاه شرط به معناى مصدرى را به صورت مجاز در نفس مشروط به كار مى برند مثل لفظ خلق كه گاه به معناى مخلوق به كار برده مى شود كه اين نوع استعمال، استعمال مجازى است. «2»

اما اينكه لغويين لفظ شرط را در شرط ضمن عقد يا التزام در بيع معنى كرده اند و اطلاق آن را در ديگر معانى مجاز دانسته اند، حرف صحيحى نيست چرا كه:

اولا، اگر امر دائر بر حقيقت و مجاز يا مشترك معنوى باشد مشترك معنوى اولويت دارد چرا كه اولى نيازمند به قرينه است در حالى كه اصل، عدم قرينه است. «3»

ثانيا، به دليل تبادر، چرا كه وقتى كه كسى مى گويد: «شرط على نفسه كذا» از اين جمله مجرد التزام را مى فهميم نه إلزام در التزام را.

ثالثا، استدلال امام معصوم (ع) در روايت ابن سنان كه بر وعد اطلاق شده است. 1

______________________________

(1). همان، ج 14، ص 128.

(2). همان، ج 2، ص 390.

(3). همان.

(4) 1. همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 375

پس شرط در غير معناى ضمن عقد مجاز

نيست و اما اينكه در كتابهاى لغت شرط را صرفا به معناى الزام و التزام در بيع قرار داده اند، اين تساهلى بوده كه صورت گرفته وگرنه چنانچه دقت مى كردند حد اقل قائل به مجاز بودن آن در غير بيع مى شدند كه آن را هم نگفته اند.

اساس قرينه مشخص شود.

در فرمايش رسول اكرم (ص) تخصيص اكثر لازم آيد كه اين تخصيص اكثر مستهجن و قبيح است. «1»

پس به ناچار بايد شروط در حديث را بر شروطى كه در ضمن عقد واقع شد و حمل نمود تا تخصيص اكثرى كه مستهجن و قبيح است، پيش نيايد. لذا منظور از شرط در قاعدۀ فوق، شرط ضمن عقد است. چرا كه اگر چه اين جمله، جملۀ خبريه است لكن رسول گرامى اكرم (ص) در مقام انشاء حكم بوده است. «2»

شروطهم الا شرطا فيه معصية» «1» و يا در روايتى ديگر مى فرمايد: «الا من عصى اللّه» خود اين استثناء دليل بر اين است كه كسى كه متعهد و ملتزم به عهد خويش نيست عصيان و گناه كرده پس وجوب در عدم گناه است كه همان ملتزم شدن به عهد مى باشد.

4- در روايتى ديگر از امير المؤمنين على (ع) آمده است:

من شرط لامرأته شرطا فليف لها به فان المسلمين عند شروطهم إلّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما. «2»

در اين روايت حضرت على (ع) قول پيامبر اكرم (ص) يعنى المسلمون عند شروطهم را دليل وجوب وفاء به شرط نسبت به زن دانسته كه از اين مطلب فهميده مى شود كه پيامبر اكرم (ص) در مقام انشاء بوده وگرنه استدلال بر وجوب وفاء نسبت به زن در بيان حضرت على (ع) صحيح نمى بود. «3»

______________________________

(1). ميرزا حسين نورى طبرسى، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج 13، كتاب التجاره، ابواب الخيار، ص 300؛ تميمى مغربى، دعائم الاسلام، ج 2، ص 54، حديث 142.

(2). حر عاملى، وسائل الشيعة، كتاب التجاره، ابواب الخيار، ص 354.

(3). ملا محمد نراقى، مشارق الاحكام، ص 63؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسينى، همان، (بدون شماره).

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 380

نكته اول: اينكه مى گوييم خبر در مقام انشاء دلالت بر وجوب مى كند بدان معنى نيست كه اين دلالت به صورت دلالت مطابقى است بلكه به ملازمه ظاهرى از آن استفاده مى شود. به بيان دقيقتر، اينكه گفته مى شود «تعيد صلاتك» در واقع دلالت مطابقى به معناى «اعد صلاتك» نيست بلكه معناى «اعد صلاتك» از ظاهر آن استفاده مى شود.

نكته دوم: لزوم در قاعده مذكور، صرفا مختص

به يكى از شروط مثلا شرط فعل نيست بلكه چه در شرط فعل و چه در شرط نتيجه و شرط صفت، اين لزوم وجود دارد. بدين صورت كه هيچ گونه انفكاكى مثلا در شرط فعل بين شرط و فعل نيست لذا اگر كسى شرط كرد و عمل ننمود در واقع ملتزم به شرط نبوده، يا در شرط نتيجه، چنانچه بى اعتنايى به ترتب آثار شرط نمود در واقع ملتزم به شرط نشده، و يا در شرط صفت چنانچه متصف به وصف نباشد ملتزم به شرط نبوده است. «1»

قبل از پرداختن به دلايل وجوب وفاء به شروط ضمن عقد، بهتر آن است كه از عقد و معانى مختلف آن و تقسيماتى كه از عقد به اعتبارهاى مختلف صورت گرفته سطورى چند و لو به اختصار و گذرا نگاشته تا پيگيرى مباحث شرط و خصوصا شرط ضمن عقد بهتر و سهلتر گردد.

______________________________

(1). امام خمينى، بيع، ج 5، ص 210.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 381

اين اصل وصيّت تمليكى ايقاع است زيرا به رضاى يك طرف (موصى) ديگرى را مالك چيزى كردن بر خلاف عقل و اخلاق حسنه نيست و قانون هم منع نكرده است و روى همين اصل اسقاط حق از خود، ايقاع است نه عقد. بر اين اساس بين عقد و ايقاع، ماهيت جديدى كه شبه عقد يا ماهيت مخصوص باشد، وجود ندارد. «3»

احكام آن بوده و لازمۀ ورود به بحث شروط، تبيين عقود و شقوق مختلف آن است.

بخواهند و بدون هيچ گونه علت قانونى، عقد خويش را به هم زنند و براى فسخ عقد جايز صرفا ارادۀ انحلال كافى است و حتى احتياجى به موافقت طرف ديگر ندارد. ضمنا با مرگ و جنون و سفه يكى از طرفين، اين عقد منفسخ مى شود. «3»

3- عقد خيارى: عقد خيارى آن است كه براى طرفين يا يكى از آنها يا براى فرد ثالثى اختيار فسخ باشد.

______________________________

(2). همان، 219.

(3). محمد جعفر جعفرى لنگرودى، همان، 457.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 387

عقد خيارى نوعى از عقد لازم است كه به وسيلۀ برقرارى شرط فسخ، اثر عقد جايز به آن داده مى شود. مثل اينكه براى يكى از طرفين شرط مى شود كه تا سر سال، حق فسخ داشته باشد.

«خانه ام به تو تعلق دارد هر وقتى كه دانشكده را تمام كردى و

______________________________

(1). قانون مدنى، 188.

(2). محمد جعفر جعفرى لنگرودى، همان، ص 463.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 388

ليسانس را گرفتى» و پسر هم قبول مى كند. در اينجا خانه به پسر انتقال داده شده لكن نه به طور مطلق، بلكه به صورت معلق انتقال يافته است.

ابواب الخيار، ص 353.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 395

نكتۀ اول- اينكه مسلمانان به شروطى كه منعقد مى سازند ملتزم و متعهد هستند و بايد بدان عمل نمايند و با توجه به معناى لغوى كه از شرط كرديم شرط به الزام و التزام در بيع را گويند؛ پس هر نوع شرطى كه در طى عقدى واقع شود بر مسلمانان لازم الوفاء خواهد بود.

نكتۀ دوم- اينكه اين اصل يعنى لزوم وفاء به شروط در مورد شروط مخالف با كتاب خدا تخصيص مى خورد يعنى هر نوع شرطى كه با مفاد كتاب خدا مخالفت داشته باشد، لازم الوفاء نيست.

2- عبد اللّه بن سنان عن أبى عبد اللّه (ع) قال:

سمعته يقول: من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّه فلا يجوز له و لا يجوز على الذي اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّه عز و جل. «1»

عبد اللّه بن سنان از امام صادق (ع) نقل مى كند كه امام فرمودند: «كسى كه شرطى مخالف با كتاب خدا كند نه بر او و نه بر كسى كه شرط بر عليه او شده وفاء به شرط جايز نيست و مسلمانان در آن شروطى كه موافق با كتاب خداست ملتزم و متعهد مى باشند».

______________________________

(1). حر عاملى، همان، ج 12، كتاب التجاره، ابواب الخيار، ص 353؛ كلينى، فروع كافى، ج 5، كتاب المعيشة، ص 169.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 396

در اين روايت نيز ما مى بينيم كه شروطى كه مخالف با كتاب خداست را جايز ندانسته و از طرفى نفوذ قاعدۀ فوق را تنها در شروطى كه موافق با كتاب خداست اعلام مى دارد.

3- عن اسحاق بن عمار، عن جعفر عن

أبيه (ع): «إنّ على بن أبي طالب (ع) كان يقول من شرط لامرأته شرطا فليف لها به، فان المسلمين عند شروطهم الّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما». «1» اسحاق بن عمار از امام جعفر صادق (ع) و ايشان از پدر بزرگوارشان امام محمد باقر (ع) نقل مى كند كه ايشان فرمودند: حضرت على (ع) مى فرمود كسى كه شرطى به نفع زنش نمود بايد به آن شرط نسبت به زنش وفا نمايد، چرا كه مسلمانان ملتزم به شروطى هستند كه مى نمايند مگر اينكه آن شرط، شرطى باشد كه حلالى را حرام يا حرامى را حلال نمايد كه در اين صورت وفا به آن واجب نيست.

4- عن على بن رئاب، عن أبى الحسن موسى (ع) قال:

سئل و أنا حاضر عن رجل تزوج امرأة على مائة دينار على أن تخرج معه الى بلاده، فان لم تخرج معه فان مهرها خمسون دينارا، إن ابت أن تخرج معه الى بلاده قال: فقال: إن أراد أن يخرج بها الى بلاد الشرك فلا شرط له عليها فى ذلك و لها مائة دينار التى أصدقها اياها و إن أراد أن يخرج بها الى بلاد المسلمين و دار الاسلام فله ما اشترط عليها و المسلمون عند شروطهم و

______________________________

(1). حر عاملى، همان، ج 12، ص 353.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 397

ليس له ان يخرج بها الى بلاده حتى يؤدى اليها صداقها أو ترضى منه من ذلك بما رضيت و ما هو جائز له. «1»

على بن رئاب از امام موسى كاظم (ع) نقل مى كند كه از امام موسى بن جعفر (ع) در حالى كه من در آنجا بودم، سؤال شد در مورد

مردى كه زنى را به صد دينار به ازدواج خويش درآورده بود مشروط بر اينكه زن با او به شهر شوهرش بيايد، چنانچه زن از رفتن به سرزمين شوهر استنكاف ورزيد مهريۀ زن پنجاه دينار باشد. راوى مى گويد امام فرمود: «اگر قصد شوهر از خارج شدن و رفتن با زن به سرزمين كفر و شرك باشد در اين صورت هيچ شرطى از طرف مرد بر عهدۀ زن نيست و زن در اين صورت همان صد دينارى كه قبلا به عنوان مهريه تعيين شده بود را مالك مى شود و اما اگر قصدش، رفتن به همراه زوجه اش به سرزمين و بلاد مسلمانان باشد پس مرد آنچه كه بر زن شرط شده (پنجاه دينار) را مالك مى شود و مسلمانان ملتزم به شروطى هستند كه متعهد مى شوند و مرد در اينجا نمى تواند زن را به سرزمين خويش ببرد مگر اينكه مهريه اش را بپردازد يا اينكه زن از مرد به هر مقدارى كه رضايت داده، راضى شده باشد.

5- روينا عن جعفر بن محمد (ع) عن آبائه ان عليّا (ع) قال: «المسلمون عند شروطهم، الا شرطا فيه معصية.» «2» از امام جعفر صادق (ع) براى ما روايت شده كه ايشان از

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، ص 404.

(2). تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 52، روايت 142؛ ميرزا حسين نورى طبرسى، همان، ج 3، ص 300.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 398

پدرانش همين طور نقل كرد كه حضرت على (ع) فرمود: مسلمانان متعهد و ملتزم به شرطهايى هستند كه قرار مى نهند، مگر شرطى كه در آن معصيت و گناه باشد.

نوع دوم روايت، رواياتى هستند كه لفظ قاعده در روايت

موجود نيست لكن روايت بر مفهوم قاعده دلالت مى كند كه از جملۀ آنان روايتى هستند كه در زير مى آيد.

6- «محمد بن مسلم عن احدهما (ع) فى الرجل يقول لعبده اعتقك على ان ازوجك ابتنى فان تزوجت او تسريت عليها فعليك مائة دينار فاعتقه على ذلك و تسر و تزوج قال: عليه شرطه». «1»

محمد بن مسلم از يكى از امامهاى باقر و صادق (ع) روايت مى كند در مورد مردى كه به بنده اش مى گويد: تو را آزاد مى كنم در مقابل اينكه دخترم را به ازدواج تو در بياورم. لذا اگر با داشتن او با زن ديگرى ازدواج كردى يا كنيزى گرفتى بر عهدۀ تو صد دينار لازم مى گردد پس با اين شرط، او را آزاد كرد. آن مرد هم كنيز گرفت و ازدواج نمود. امام فرمود: شرط او بر عهده اش لازم مى آيد.

7- عن ابى عمير، عن هشام بن سالم عن ابى العباس، عن ابى عبد اللّه (ع) فى الرجل تزوج المرأة و يشترط لها ان لها يخرجها من بلدها قال «يفى لها بذلك» أو قال «يلزمه ذلك». «2»

______________________________

(1). شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 2، ص 219، كلينى، همان، ج 2، ص 402.

(2). شيخ طوسى؛ همان، كلينى، همان، ج 2، ص 219.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 399

ابى العباس از امام صادق (ع) روايت مى كند در مورد مردى كه زنى را به ازدواج خويش در مى آورد و شرط مى كند كه زن را از شهرش خارج نسازد امام مى فرمايد:

مرد بايد به اين شرطى كه به نفع زن كرده وفا نمايد يا اينكه فرمود: بر مرد اين شرط لازم مى شود.

8- عن ابن سنان عن أبى عبد اللّه (ع)

فى رجل قال لامرأته إن نكحت عليك أو تسريت فهى طالق قال: ليس ذلك شى ء إن رسول اللّه (ص) قال: «من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه عز و جل فلا يجوز ذلك له و لا عليه». «1»

عبد اللّه بن سنان از امام صادق (ع) در مورد مردى روايت مى كند كه به زنش گفت اگر بر تو زنى گرفتم (با داشتن تو با زن ديگرى ازدواج كردم) يا كنيزى گرفتم پس آن زن مطلقه باشد. امام فرمود: اين چيزى نيست (اين شرط لازم الوفاء نيست) چرا كه پيامبر اكرم (ص) فرمود: كسى كه شرطى خارج از كتاب خداى سبحان نمود، اين شرط چه به نفع او يا بر عليه او باشد، جايز نيست.

9- عن على (ع) انه قال:

ارادت عائشة ان تشترى بريرة فاشترط مواليها عليها ولاها فاشترتها منهم على ذلك الشرط فبلغ ذلك رسول اللّه (ص) فصعد المنبر فحمد اللّه و أثنى عليه، ثم قال ما بال قوم يشترطون شروطا ليست فى كتاب اللّه، يبيع الرقبه و يشترط الولاء، و الولاء لمن أعتق، و شرط اللّه آكد، و كل شرط خالف كتاب اللّه فهو رد. «2»

______________________________

(1). همان.

(2). ميرزا حسين نورى طبرسى، همان، ج 13، ص 300؛ تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 247، حديث 935.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 400

على (ع) فرمود: عايشه خواست بريره را خريدارى نمايد، صاحبان بريره شرط ولاء بر بريره را بر عايشه نمودند. عايشه با پذيرش اين شرط بريره را از آنها خريدارى كرد. اين مطلب به رسول گرامى اكرم (ص) رسيد. ايشان بالاى منبر رفتند و حمد و ثناى خدا را نموده و فرمودند چه شده است

كه قومى شروطى را شرط مى كنند كه در كتاب خدا نيست، بنده را مى فروشند و شرط ولاء مى كنند در حالى كه، ولاء از آن كسى است كه آن را آزاد كند و شرط و حكم خداوند مؤكدتر از شرط بندگان خداست و هر شرطى كه با كتاب خدا مخالفت كند، آن شرط مردود است.

10- عن ابن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الشرط فى الاماء لا تباع و لا توهب قال: «يجوز ذلك غير الميراث فانها تورث لان كل شرط خالف كتاب اللّه باطل». «1»

عبد اللّه بن سنان گفت از امام صادق (ع) سؤال كردم از شرط در مورد كنيزها، كه فروخته نشود و هبه نيز داده نشود. امام صادق (ع) فرمودند: «بجز ميراث اين شرط جايز است و كنيزها به ارث برده مى شوند براى اينكه هر شرطى كه مخالفت با كتاب خداى عز و جل نمايد، آن شرط باطل است».

11- عن جعفر بن محمد:

من باع جارية فشرط أن لا تباع و لا توهب و لا تورث فانّه يجوز كلّه إلّا الميراث و كل شرط خالف كتاب اللّه فهو ردّ الا كتاب

______________________________

(1). حر عاملى، همان، ج 12، ص 353؛ تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 144.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 401

اللّه و من اشترى جارية على أن تعتق أو تتخذ أم ولد فذلك جائز و الشرط فيه لازم. «1»

امام صادق (ع) فرمود: كسى كه كنيزى را فروخت و شرط كرد كه كنيز نه فروخته شود و نه به ديگرى بخشيده گردد، و نه اينكه ميراث واقع شود همه اين شروط بجز ميراث، قبول است و هر شرطى كه مخالف

كتاب خدا باشد، پس آن شرط به كتاب برگردانده مى شود و كسى كه كنيزى را خريد، مشروط بر اينكه آزاد شود يا اينكه به عنوان ام ولد انتخاب گردد اين عمل جايز است و شرط لازم الوفاء مى باشد.

12- عن الصادق (ع): أنّه سئل عن رجل باع عبدا فوجد المشترى مع العبد مالا قال:

«المال ردّ على البائع إلّا أن يكون قد اشترط المشترى». «2»

از امام صادق (ع) نقل شده كه آن حضرت دربارۀ مردى سؤال كرد كه بنده اى را فروخت آنگاه مشترى به همراه بنده، مالى را با او همراه يافت. امام (ع) فرمودند: مال به فروشنده برگردانده مى شود مگر اينكه مشترى مال را شرط كرده باشد.

13- حسين بن سعيد عن القاسم بن محمد عن الكاهلى قال: سألت ابا عبد اللّه (ع) عن رجل تزوج امرأة و شرط لها أن لا يتزوج عليها و رضيت إنّ ذلك مهرها، قال فقال أبو عبد اللّه (ع): «هذا شرط فاسد لا يكون النكاح إلا على درهم أو درهمين». «3»

______________________________

(1). تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 54، ح 144.

(2). ميرزا حسين نورى طبرسى، همان، ج 13، ابواب الخيار، ص 350؛ تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 347، ح 935.

(3). شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ص 231، روايت 834.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 402

كاهلى روايت كرد كه از امام صادق (ع) دربارۀ مردى سؤال كردم كه زنى را به ازدواج خويش درآورده بود و بر زن شرط كرده بود كه زنى ديگر را بر او نگيرد و زن هم راضى شد كه همين شرط مهريۀ او باشد. آنگاه كاهلى گفت امام (ع) فرمودند:

اين شرط فاسدى است و ازدواج

جز به يك درهم يا دو درهم نيست.

14- عن جعفر بن محمد (ع) انه قال: «من شرط ما يكره فالبيع جائز و الشرط باطل، و كل شرط لا يحرم حلالا و لا يحلّل حراما فهو جائز». «1»

از امام صادق (ع) روايت شده كه ايشان فرمودند: كسى كه شرطى كند كه با اجبار و اكراه باشد اين چنين معامله اى جايز است ولى شرط باطل است و هر شرطى كه حلالى را حرام نكند و يا حرامى را حلال نسازد، پس آن شرط جايز است.

15- محمد بن محبوب عن محمد بن الحسين عن حسن بن على بن يوسف الازدى عن عاصم بن حميد عن قيس عن أبى جعفر (ع) فى رجل تزوج امرأة و شرطها لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهى طالق، فقضى فى ذلك إنّ شرط اللّه قبل شرطكم، فان شاء و فى لها الشرط و ان شاء أمسك و اتخذ عليها و نكاح عليها». «2»

از امام باقر (ع) در مورد مردى روايت شد كه كه زنى را به ازدواج خويش درآورد و شرط كرد كه اگر مرد با بودن آن زن، زن ديگرى را اختيار نمود يا او را ترك كرد و يا اينكه با بودن آن زن، كنيزى براى خويش انتخاب نمود پس آن زن مطلقه

______________________________

(1). ميرزا حسين نورى طبرسى، همان، ج 13، ص 301؛ تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 54، ح 143.

(2). طوسى، تهذيب الاحكام، ج 2، كتاب النكاح، باب المهور، ص 301.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 403

باشد. در اين مورد امام حكم كرد كه شرط و حكم خدا قبل از

شرط شماست پس در چنين صورتى اگر مرد خواست مى تواند به شرطى كه به نفع زن نموده وفا كند و اگر خواست مى تواند از وفا به شرط امتناع ورزيده و زن ديگرى انتخاب نمايد.

16- روى محمد بن قيس عن ابى جعفر (ع): «إنّه قصى فى رجل تزوّج امرأة و أصدقته هى و اشترطت عليه ان بيدها الجماع و الطلاق، قال خالفت السنّة و وليت حقا ليست بأهله، فقضى انّ عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة». «1»

محمد بن قيس از امام باقر (ع) روايت كرد در مورد مردى كه زنى را به ازدواج خويش در آورده و زن مهريه را به مرد داده بود و بر مرد شرط كرده بود كه حق جماع (نزديكى) و طلاق به دست زن باشد. امام فرمودند: مخالفت با سنت كرده و متكفل حقى شده كه اهلش نبوده، پس حضرت حكم كرد كه مهريه بر عهدۀ مرد است و جماع و طلاق در اختيار مرد است و اين سنت مى باشد.

17- محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن محمد بن اسماعيل بن بزيع، عن منصور بن بزرج قال، قلت لأبي الحسن موسى و أنا قائم:

جعلنى اللّه فداك إن شريكا لى كانت امرأة فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها و قالت المرأة: لا و اللّه لا اتزوجك أبدا حتى تجعل اللّه لى عليك أن لا تطلقنى و لا تزوّج علىّ قال و فعل؟

قلت نعم قد فعل جعلنى اللّه فداك، قال: بئس ما صنع و ما كان

______________________________

(1). شيخ صدوق، همان، ج 3، كتاب النكاح، ص 425، ح 4475؛ شيخ طوسى، همان، ج 2، كتاب النكاح، ص 219.

قواعد فقهيه (بجنوردى،

سيد محمد)، ج 2، ص: 404

يدريه ما وقع فى قلبه فى جوف الليل و النهار، ثم قال له: أما الان فقل له فليتم للمرأة شرطها، فانّ رسول اللّه (ص) قال: المسلمون عند شروطهم قلت جعلت فداك إنى أشكّ فى حرف فقال: هو عمران يمر بك أ ليس هو معك بالمدينة؟ فقلت بلى قال: فقل له فليكتبها و ليبعث بها إلىّ فجاءنا عمران بعد ذلك فكتبناها له و لم يكن فيها زيادة و لا نقصان فرجع بعد ذلك فلقينى فى سوق الحناطين فحك منكبه بمنكبى فقال: يقرئك السلام و يقول لك:

قل للرجل يفى بشرط. «1»

منصور بن بزرج روايت كرد كه به امام، ابى الحسن موسى بن جعفر (ع) در حالى كه ايستاده بود گفتم، خداوند مرا فداى شما كند شريكى دارم كه زنى در اختيارش بود و آن را طلاق داد، زن نيز از او جدا شد. آنگاه مرد قصد رجوع دوباره به زن را نمود. زن گفت نه به خدا قسم هرگز با تو ازدواج نمى كنم تا اينكه خدا را به نفع من گواه بگيرى كه مرا طلاق ندهى و بر من هم زن ديگرى نگيرى، امام (ع) فرمودند: و او اين كار را كرد؟ عرض كردم بله، او اين كار را كرد خداوند مرا فداى شما نمايد.

امام (ع) فرمودند: بد كارى كرد. چه مى داند كه در دل شب يا روز چه بر او مى گذرد.

سپس امام (ع) به او فرمودند: اما الان به آن مرد بگو بايد شرطش را براى زن تمام كند.

پيامبر گرامى اكرم (ص) فرموده اند: مسلمانان متعهد و ملتزم به شروطشان مى باشند. من عرض كردم: فدايت شوم من در يك مطلب شكى دارم.

پس امام (ع) فرمودند او

______________________________

(1). كلينى، همان، ج 5، كتاب النكاح، ص 404؛ شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ص 232، روايت 835؛ شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 2، كتاب النكاح، باب المهور، ص 219.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 405

عمران است كه از كنارت مى گذرد آيا او با تو در شهر نيست؟ گفتم: بله هست. امام فرمودند: به آن مرد بگو آن را بنويسد و براى من بفرستد. بعد از اين عمران پيش ما آمد و من مطلب را بدون كم و زيادى براى ايشان نوشتم.

بعد از اين جريان برگشت در بازار گندم فروشان با من برخورد كرد و شانه اش به شانه ام خورد و گفت براى تو سلام مى رساند و به تو مى گويد: به مرد بگو به شرطش وفا كند.

18- عن يعقوب بن يزيد عن ابن ابى عمير عن بعض اصحابنا عن ابى عبد اللّه (ع) فى رجل يتزوج المرأة فيشترط عليها أن يأتيها إذا شاء و ينفق عليها شيئا مسمى قال:

لا بأس. «1» ابن أبى عمير از امام صادق (ع) روايت كرده كه مردى زنى را به ازدواج خويش در آورده و بر آن زن شرط كرد كه هر وقت خواست پيش زن بيايد و چيزى را به عنوان نفقه به او بدهد. امام (ع) فرمودند: شرط اشكالى ندارد.

19- عن جعفر بن محمد انه قال: «من تزوّج امرأة و شرط المقام بها فى أهلها أو بلد معلوم، فذلك جائز لهما و الشرط بين المسلمين ما لم يحل حراما او يحرم حلالا». «2»

امام جعفر صادق (ع) فرمودند: كسى كه زنى را به ازدواج خويش درآورد و شرط اقامت زن را در بين بستگانش

و يا شهر معلومى نمود، اين شرط براى هر دو نفر جايز

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان.

(2). تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 229، ح 854.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 406

است و شرط در بين مسلمانان تا زمانى كه حرامى را حلال و يا حلالى را حرام ننمايد، جايز است.

20- عن أبى جعفر محمد بن على (ع) انه قال:

من شرط لامرأته إنه إن تزوج عليها، او أضرّ بها، او اخرجها او اتخذ عليها سربة فهى طالق قال: شرط اللّه قبل شرطهم، و لا ينبغى أن يضرّ بها، أو يتعدى عليها، و ينكح ان شاء ما يحل له و يتسرّى. «1»

از امام محمد باقر (ع) روايت شده كه فرمود: كسى كه به زنش شرط كند كه اگر با بودن او زن ديگرى بگيرد و يا به او ضرر و آسيب رسانده و او را بيرون كند يا اينكه كنيزى بگيرد پس آن زن مطلقه باشد، امام فرمودند: حكم خدا قبل از شروط شماست و جايز نيست كه به زن ضررى رسانده شود و يا در حق او تعدى و تجاوز شود. مرد مى تواند در صورت تمايل، هر كسى را كه برايش حلال است به ازدواج خويش درآورده و كنيز بگيرد.

21- عن على بن الحكم عن موسى بن بكر عن زرارة قال سئل أبو جعفر (ع):

عن المهارية يشترط عليها عند عقدة النكاح ان يأتيها متى شاء كل شهر و كل جمعة يوما و من النفقة كذا و كذا، فليس المهارية ذلك الشرط بشى ء و من تزوج امرأة فلها ما للمرأة من النفقة و القسمة و لكنه إن تزوج امرأة ثم خافت منه نشوزا و خافت

ان يتزوج

______________________________

(1). همان، ص 225، ح 852.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 407

عليها او يطلّقها فصالحت حقّها على شى ء من قسمتها او نفقتها فأن ذلك جائز لا بأس به. «1»

زراره از امام محمد باقر (ع) روايت مى كند كه از امام در مورد مهريه سؤال شد كه مرد به هنگام عقد نكاح بر زن شرط مى كند هر وقت كه خواست هر ماه يا هر جمعه يك روز را پيش زن برود و از نفقه هم، فلان و بهمان را به او بدهد. امام (ع) مى فرمايند: اين شرط، چيزى نيست (لازم الوفاء نيست) و كسى كه زنى را به ازدواج خويش درآورد حق زن از نفقه و قسمت همان مقدارى است كه يك زن از نفقه و قسمت (شبها) مى برد. اما اگر مرد، زنى را به نكاح خويش درآورد سپس زن از ناسازگارى مرد ترسيد، و ترسيد كه مبادا زن ديگرى بگيرد، يا اينكه او را طلاق دهد، لذا از حق خويش در قبال بخشى از قسمت (شبها) يا نفقه اش مصالحه نمود، اين نوع شرط جايز است و اشكالى ندارد.

22- روينا عن جعفر بن محمد عن أبيه عن آبائه عن على (ع):

انه قضى فى رجل تزوج عليها امرأة أو اتخذ عليها سرية ان المرأة التى يتزوجها طالق و السرية التى يتخذها حرة قال فشرط اللّه قبل شروطهم، فان شاء و فى بوعده، و ان شاء تزوج عليها، و اتخذ سرية، و لا تطلق عليه امرأة ان تزوجها و لا تعتق عليه سرية ان اتخذها. «2»

______________________________

(1). شيخ طوسى، همان.

(2). تميمى مغربى، همان، ج 2، ص 225، ح 852.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 408

از امام على (ع) روايت شده كه آن حضرت حكم كرد در مورد مردى كه زنى را به ازدواج خويش درآورده بود و به خانواده و خويشان زن شرط كرده بود كه اگر بر آن زن، زن ديگرى گرفت و يا اينكه كنيزى اختيار نمود آن زنى را كه به ازدواج خويش درآورده مطلقه باشد و آن كنيزى كه گرفته آزاد باشد. امام فرمود: شرط خداوند قبل از شرط آنهاست. اگر خواست به وعده و شرط خويش عمل كند و اگر هم خواست زن ديگرى، علاوه بر آن زن مى گيرد و كنيزى را انتخاب مى نمايد و اگر با زن ديگرى ازدواج نمود زن اول مطلقه نمى شود و (همچنين) اگر كنيزى گرفت كنيز اول آزاده نمى شود.

23- روى موسى بن بكر عن زراره قال:

إنّ ضيريسا كانت تحته ابنة حمران فجعل لها أن لا يتجوز عليها و لا يتسرى عليها أبدا فى حياتها و لا بعد موتها على ان جعلت هى أن لا تتزوج بعده، و جعلا عليهما من الحج و الهدى و النذور و كل مال لهما يملكانه فى المساكين و كل مملوك لهما حرا إن لم يف كل واحد منهما لصاحبه ثم إنه أتى أبا عبد اللّه (ع) فذكر له ذلك فقال: ان لابنه حمران حقا و لن يحملنا ذلك على أن لا نقول الحق، اذهب فتزوج و تسر، فان ذلك ليس بشى ء فجاء بعد ذلك فتسرى فولد له ذلك أولاد. «1»

______________________________

(1). شيخ طوسى، استبصار، ج 3، ص 232، روايت 835؛ كلينى، همان، ج 5، كتاب النكاح، ص 404، شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج 2، كتاب النكاح، باب المهور، ص 219.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2،

ص: 409

زراره روايت كرد كه دختر حمران تحت اختيار مرد گرفتار بوده، مرد متعهد مى شود كه چه در زمان حيات و چه بعد از مرگ زن، هيچ زن يا كنيزى را نگيرد در مقابل، زن هم بعد از مرگ او با مرد ديگرى ازدواج نكند و آن دو قرار گذاشتند بر اينكه چنان كه هر يك از آن دو نسبت به ديگرى به وعدۀ خويش عمل ننمود تمام أموالى كه از نذر و قربانى و هر مالى كه آن دو مالك مى شدند در صورت خلف وعده متعلق به فقرا و مساكين باشد و تمام بندگانش هم آزاد شوند.

سپس پيش امام (ع) آمد و مطلب را به ايشان عرض كرد امام (ع) فرمود: دختر حمران داراى حقى است ولى اين مطلب ما را وادار نمى كند كه حق را نگوييم. برو ازدواج كن و كنيز بگير. اين شرط چيزى نيست (لازم الوفاء نيست) بعد از اين جريان آن مرد آمد و كنيز گرفت و بعد از آن فرزندان زيادى را براى او به دنيا آورد.

24- عمار بن مروان عن ابى عبد اللّه (ع) قال: قلت جاء رجل إلى امرأة فسألها أن يزوجها نفسه فقالت اتزوجك نفسى على أن تلتمس منى ما شئت من نظر او التماس و تنال منى ما ينال الرجل من أهله إلّا أنك لا تدخل فرجك فى فرجى و يتلذذ بما شئت، فانى أخاف الفضيحة، قال لا بأس ليس له إلّا ما شرط». «1»

عمار بن مروان از امام صادق (ع) نقل مى كند كه به امام عرض كردم مردى پيش زنى رفته و از او خواست كه خود را به ازدواج مرد درآورد. زن

گفت من خودم را به حبالة نكاح تو در مى آورم بر اينكه هر چه خواستى از من أعم از نگاه كردن، لمس كردن و هر كارى كه يك مرد با زنش انجام مى دهد تو انجام بدهى به جز اينكه

______________________________

(1). ملا احمد نراقى، عوائد الايام، عائدة 15، ص 42.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 410

آلتت را در فرج من داخلى نكنى، و غير از آن هر چه خواستى لذت ببر، چرا كه من از رسوايى مى ترسم. امام (ع) فرمود: اشكالى ندارد مرد به جز آنچه كه شرط كرده حق دارد.

در معاملات نفى مى نمود حتما اين مطلب در بين مردم مشهور مى شد و به حدّ تواتر مى رسيد در حالى كه نه تنها چنين نشد و ردع و منعى از جانب پيامبر گرامى اكرم (ص) صورت نگرفت بر عكس، در تأييد اين شروط روايات زياد نيز

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 411

به ما رسيده است پس معلوم مى شود كه شروط ضمن عقد البته بجز مواردى كه در روايات استثنا شده واجب الوفاء مى باشند. «1»

413

هر گونه متعلقات است. يعنى متعلقات و ملتزمات شرط (به معناى مصدرى) جزئى براى شرط نمى باشد بلكه يك ماهيتى است كه بر مصاديقى منطبق است. و گاه شرط به طور مطلق آورده و منظور آن متعلق شرط يا بيان ملتزم به است كه استعمال لفظ در اين معنى مجاز است لكن بين اين معنى و معناى نوعى، علاقه و مناسبت وجود دارد و جمع بين معناى حقيقى يعنى الزام در بيع و معناى مجازى يعنى ملتزم به از ديدگاه اكثر فقها جايز نيست.

حال اگر منظور از شرط، معناى اول، يعنى نفس التزام باشد اين شرط در مقابل شرط چهارم يعنى مخالفت كتاب و سنّت است. در نتيجه، شرط مستقلى است. كه برگشت به شرط چهارم نمى كند. زيرا، ظاهرا از أخبارى كه در باب شرط چهارم (مخالف كتاب و سنّت) آمده شرط در آنجا به معناى شرط مجازى يعنى ملتزمات مى باشد نه نفس التزام. چرا كه در شرط چهارم متعلق شرط آن است كه مخالف كتاب و سنّت نباشد لكن در اينجا متعلق شرط اين است كه فى نفسه جايز باشد، لذا با همديگر فرق دارد.

اما مطلب در اينجا (جايز بودن شرط) اين است كه خود شرط كردن حرام نباشد اگر چه متعلق شرط جايز باشد. لذا اگر منظور از جايز بودن شرط كردن اين باشد كه شرط متعلق به امر حرام نباشد در اين صورت خود شرط هم حرام مى شود زيرا كه الزام، به انجام خود حرام است. درست مثل اينكه به ديگرى شرط شود كه انگور را شراب سازد. در اينجا، اين شرط، شرط مستقلى است و برگشت به شرط چهارم

قواعد فقهيه

(بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 414

نمى كند ولى اعتبار جداگانه اى براى اين شرط قائل شدن، داراى فايده و ثمره اى نيست. «1»

تحت سلطنته و مملوكيّته مضافا إلى أن مرجع اشتراط المحرم الى الاشتراط المخالف للكتاب. «2»

اما گروهى ديگر از علما آن را مرتبط با شرط چهارم يعنى مخالف كتاب و سنّت دانستند؛ چنان كه در أواخر بيان مرحوم خوانسارى اين مطلب مستفاده مى شد.

صاحب مدارك الاحكام اين شرط را داخل در شرط مخالف كتاب و سنّت مى داند. لذا مى فرمايد:

فيكون الشرط الغير السائغ داخلا فى ما خالف الكتاب أو السنّة و الاخبار فى هذا المعنى مستفيضة بل متواترة معنى. «3»

به نظر مى آيد چنانچه نتوانيم جايز بودن را يك شرط مستقل بدانيم كما اينكه واقعيت هم همين است؛ زيرا صحت و جواز مبنا مى خواهد، حال يا به دليل خلاف شرع بودن و يا مقدور نبودن آن، اما ممنوعيت شرعى عامل عمدۀ عدم جواز است.

______________________________

(2). شيخ موسى نجفى خوانسارى، همان، ج 2، ص 103.

(3). سيد محمد بن على موسوى عاملى، مدارك الاحكام فى شرح شرائع الاسلام، ج 3، ص 203.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 416

در نتيجه جايز بودن در رابطه با مخالف كتاب و سنّت نبودن، يعنى شرط چهارم است.

شرط كند كه زن شوهردارى مطلقه باشد و يا اينكه زنى به زوجيت مردى درآيد بدون اينكه در خارج سبب اين طلاق و ازدواج ايجاد گردد. اينگونه شروط از جملۀ شروط باطل محسوب مى شوند چرا كه مشروط عليه قدرت بر انجام چنين شرطى را ندارد.

اما چنانچه شرط از شروطى است كه با خود شرط نتيجه كردن، شرط حاصل مى شود و احتياج به سبب خاص ديگرى ندارد اشكال در حصول آن به واسطۀ شرط نمودن نيست. مثل اينكه شخص در طى عقدى شرط نمايد كه وكيل طرف مقابل در يك قضيۀ خاصى شود كه با قبول طرف مقابل، شرطكننده بدون اينكه نياز به انشاى عقد ديگرى باشد وكيل طرف، در آن قضيۀ مورد نظر مى باشد.

______________________________

(1). واقعه: 58، 59، 63، 64.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 418

التبقية صحّ. «1»

و همچنين در شرايع آمده است:

و لا يجوز اشتراط ما لا يدخل فى القدرة كبيع الزرع على أن يجعله سنبلا أو الرطب على أن يجعله تمرا و لا بأس باشتراط التبقية. «2»

و شهيد اول در كتاب شريف دروس مى فرمايد: «و يصحّ اشتراط تبقية الزرع إلى سنبله و الثمرة إلى ايناعها». «3»

تعيين زمان در شرط تبقيه: پس از قبول صحت شرط تبقيه در زراعت و مانند آن فقهاى عظام متعرّض اين نكته شده اند كه آيا در تبيقه، تعيين زمان دقيقى شرط هست يا خير؟

______________________________

(1). علامه حلّى، قواعد الاحكام، ص 152.

(2). محقق حلّى، شرايع الاسلام، ج 2، ص 288.

(3). سيد على طباطبايى، همان، ج 1، ص 536.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 420

در اين مورد مرحوم ابن ادريس و شهيد اول و عده اى ديگر از فقها تعيين مدت و زمان براى باقى گذاردن زراعت در زمين را شرط نمى دانند، و مى فرمايند: تعيين مدت در تبقيه شرط نيست بلكه در اينگونه موارد، زمان رسيدن دانه ها ملاك عمل است.

صاحب رياض فرموده است:

و لا بأس باشتراط تبقية الزرع فى الارض إذا بيع أحدهما دون الآخر الى أوان السنبل لانّ ذلك مقدور له و لا يعتبر تعيين مدة البقاء بل يحتمل على المتعارف من البلوغ لانه منضبط. «1»

شرط باقى گذاشتن زراعت در زمين تا زمان دانه بستن، آنگاه كه يكى از آن دو يعنى زراعت و زمين فروخته شده باشد، صحيح است. چرا كه اين عمل، براى او مقدور است و تعيين مدت و زمان باقى ماندن زراعت در زمين شرط نيست، بلكه حدّ متعارف از زمان رسيدن خوشه ها و دانه ها زمان نهايى تبقيه است و آن

زمان از نظر عرف نيز مشخص و معين است و همچنين در اين مورد آمده است:

و لا يجوز بيع الزرع على أن يجعله سنبلا و يجوز اشتراط تبقيه، و هل يشترط تعيين المدة أم يكفى أن يحال على المتعارف من البلوغ و لانه مضبوط عرفا، ألا قرب الثانى.

استيلائه فيعم الافعال التوليدية و المباشرية و غيرها من الشروط الجائزة، ككون العبد كاتبا فانه يسلط على الوصف سلطنته على العين، و كذلك فى الغايات المتوقفه على الاسباب و غيرها غايته مرجعه فى الاول إلى

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 422

اشتراط إيجاد السبب و فى الثانى بنفس الاشتراط، و بالجملة فالمعتبر أن يكون الشرط مملوكا للمشروط عليه. «1»

لذا صاحب مدارك الاحكام مى فرمايد:

ثمّ إنه استدلّ على اشتراط القدرة فى صحة الشرط عدم الخلاف فيه مضافا إلى عدم القدرة على تسليم الشرط و تسليم المبيع و أخذه متصفا به لان تحقق مثل هذا الشرط بضرب من الاتفاق و لا يناط بارادة المشروط عليه بلزوم الغرر فى العقد لارتباطه بما لا وثوق بتحققه. «2»

______________________________

(1). همان.

(2). سيد محمد بن على موسوى عاملى، همان، ج 3، ص 203.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 424

صاحب مصباح الفقاهة مى فرمايد:

الثالث ان هذا الشرط ليس مقدور التسليم للمشروط عليه فانّه كما يعتبر ان يكون المبيع و الثمن مقدور التسليم و كذلك ان يكون الشرط ايضا كذلك. «1»

لكن به نظر مى رسد استدلالات فوق مخدوش است و در مورد دليل اول، يعنى اجماع در مورد صغراى آن ما گمانى به وجود اجماع نداريم بلكه مطمئن هستيم كه اجماعى وجود ندارد و اما از حيث كبرى گمان هم نمى كنيم كه مستند و دليل آنان رأى امام معصوم (ع) باشد. بلكه احتمال دارد كه مستند و دليل آنها همين دلايلى كه به عنوان أدلۀ لزوم قدرت در اينجا ذكر كرديم، باشد و در مورد دليل دوم، به اينكه عدم قدرت موجب ايجاد غرر در معامله مى شود ردّ اين دليل نيز واضح و روشن است، براى اينكه در بحث غرر آمده كه جمعى معناى غرر را خطر و هلاكت مى دانند لذا زمانى كه مرجع شرط أمر غير اختيارى، حصول خيار براى مشروط له باشد، لذا در صورت عدم حصول، چه خطرى او را تهديد مى كند چرا كه وقتى كه شرط آمد بيع لازم مى شود و زمانى كه شرط حاصل نشد مشروط له خيار دارد

پس چه غرر و هلاكتى در اينجا پيش مى آيد، تازه اگر نبود قدرت، موجب غرر گردد پس فرق ميان شرط قدرت و شرط وصف چيست؟ شرط وصف هم به واسطۀ جهالت متبايعين يا خود شرطكننده، در شرط غرر پيش مى آيد، ولى كسى، در

______________________________

(1). أبو القاسم خويى، همان، ج 7، ص 302.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 425

شرط صفت نگفته كه شرط صفت به دليل غررى بودن باطل است در حالى كه در شرط قدرت به واسطۀ غررى بودن باطل مى باشد. لذا اين دليل هم صحيح نيست.

در مورد دليل سوم، يعنى عدم توانايى بر تسليم، اين مطلب برگشت به همان غرر مى كند و هر دو، يعنى عدم قدرت و عدم تسليم برگشت به غرر نمايد.

ولى نظر اين جمع از فقها مبنى بر عدم فرق بين شرط وصف با شرط قدرت از جهت غررى بودن را صاحب مدارك الاحكام رد مى كند، زيرا كه در شرط صفت اجماع هست و علاوه بر اجماع، شرط صفت در واقع توصيف مبيع است و با اين توصيف غرر از بين مى رود، چنان كه مى فرمايد:

و لا ينتقض بما لو اشترط وصفا حاليا لا يعلم تحقّقه فى المبيع كاشتراط كونه كاتبا بالفعل أو حاملا للفرق بينهما بعد الاجماع بأن التزام وجود الصفة فى الحال بناء على وجود الوصف الحالى و لو لم يعلما به فاشتراطه بمنزلة توصيفه بها و بهذا المقدار يرتفع الغرر. «1»

آنگاه بر همين بيان خويش ايراد وارد نموده و ما به جهت اختصار فقط نظر نهايى ايشان را كه به نظر مى آيد سخن محكم و متقنى هم هست در اينجا مى آوريم و آن اينكه عمده دليل در

شرط قدرت همان اجماع است، چنان كه مى فرمايد: «و بالجملة إن تمّ الاجماع، و الا فالوجوه المذكورة لا تثبت المدعى بنحو الاطلاق». «2»

______________________________

(1). سيد محمد بن على موسوى عاملى، همان، ج 3، ص 203.

(2). همان.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 426

در صورت اشتراط امر مجهول التحقق، عقد را متزلزل مى داند، در حالى كه اجماع بر خلاف آن واقع شده است. «1»

اشتراك مركب از ايجاب و قبول نمايد و هر دو را قصد نموده باشد اين چنين عقدى صحيح نخواهد بود زيرا كه، شرط بر چيزى واقع شده كه قدرت بر انجام آن نيست. «1»

انعقاد قرارداد از قفس پريده، در اينجا به مانند صورت گذشته، حق فسخ براى مشروط له باقى است، منتهى در صورتى كه عدم قدرت بر انجام شرط مستند به فعل خود مشروط له نباشد. لذا اگر در فرض مذكور طوطى را خود مشروط له رها كرده باشد، از آن رو كه خود وى باعث اضرار گشته حق فسخ نخواهد داشت. «1» در قانون مدنى آمده است:

اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود يا معلوم گردد كه حين العقد ممتنع بوده است كسى كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد. «2»

______________________________

(1). سيد حسن امامى، همان، ج 1، ص 276.

(2). قانون مدنى، 240.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 430

مالى قرار گيرد. چرا كه ثمن در مقابل شرط قرار نگرفته، و مقصود بالذات هم شرط نيست اگر چه اين شرط عموما در قيمت و افزايش ارزش مالى مثمن بى تأثير نيست ولى شرط فوق حتى باعث افزايش مالى مثمن هم نمى شد، باز منافات با غرض عقلايى داشتن نمى شد. در اين مورد آورده است: «الثالث أن يكون مما فيه غرض معتدّ به عند العقلاء و لو لم يوجب زيادة فى المالية و لم يجعل بازائه المال أيضا فانّ الشرط على أى حال لا يقع بأزائه الثمن و لا يقصد فى العقد أصالة فلا يلزم أن يكون له المالية و هذا بخلاف باب الاجارة فان

______________________________

(1). سيد ميرزا حسن موسوى بجنوردى، همان، ج 3، ص 227؛ ميرزا فتاح شهيد تبريزى، هداية الطالب الى اسرار المكاسب، انتشارات كتابخانۀ آيت اللّه مرعشى نجفى، قم: چاپخانۀ بهمن، 1407، ص 566.

قواعد فقهيه (بجنوردى، سيد محمد)، ج 2، ص: 431

تمام الغرض هناك انتقال المنفعة فلا بدّ أن تكون لها مالية و تكون عائدة الى المستأجر بازاء ثمنه و لذا لا يصح اجارة العبادات الغير القابلة للنيابة».

عند العقلاء بمعنى ان الملتزم لا بدو أن يكون ذا فائدة عقلائية و إلّا يقع باطلا ففيه تأمل و اشكال. «1»

اينكه گفته اند كه بايد داراى فايدۀ قابل توجه در نزد عقلا باشد، بدين معنى است كه اگر ملتزم داراى فايده عقلايى نبود اينگونه شرطى باطل است. اين حرف جاى تأمل بوده و بر آن اشكال وارد است.

براى اينكه چه بسا شرط به معناى مصدرى (الزام كردن) به واسطۀ خيارى كه در صورت تخلف شرط ايجاد مى شود داراى فايدۀ عقلايى باشد، بدون اينكه براى

______________________________

(1). امام خمينى، همان، ج 5، ص 151.